Droit social : fiche pratique

Typologies des contrats de travail

Forme d’un CDI 

Le contrat de travail à durée indéterminée (CDI) à temps plein est la forme normale du contrat de travail. Aucune condition de forme n’est exigée pour la validité d’un CDI. Il n’est pas obligatoire d’avoir un écrit, un contrat verbal est possible. Néanmoins, l’écrit est un moyen de preuve et est requis pour un certain nombres de clauses. La directive européenne du 14 octobre 1991, impose à l’employeur d’informer par écrit le salarié sur les conditions essentielles du contrat.

Il est recommandé en pratique de rédiger un contrat de travail afin d’éviter toute contestation sur la portée et le contenu de l’accord.

Le contrat de travail doit être rédigé en français et établi en deux exemplaires datés et signés par les parties.

Contenu d’un CDI 

Le contenu du CDI est déterminé par l’employeur et le salarié. Le contrat doit contenir des clauses générales concernant les éléments essentiels du contrat (rémunération, lieu de travail, temps de travail, fonctions, identité des parties, congés payés etc.).

Par ailleurs, en vertu du principe de la liberté contractuelle, les parties peuvent prévoir des clauses spécifiques notamment :

Clause d’exclusivité : elle interdit au salarié, pendant l’exécution de son travail, d’exercer une autre activité, hors de l’entreprise, dans un secteur concurrentiel ou non. Cette clause est soumise au principe de proportionnalité. La clause n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc. 11 juil. 2000 n° 98-40.143). Le non-respect de cette clause est une cause réelle et sérieuse de licenciement pour faute.

Clause de dédit-formation : le salarié s’engage à rester un certain temps dans l’entreprise après avoir bénéficié d’une formation spécifique. À défaut, il doit indemniser son employeur. Cette clause est également soumise au principe de proportionnalité.

Clause de garantie d’emploi : l’employeur s’engage par cette clause à ne pas rompre le contrat pendant une durée déterminée, sauf faute grave. Cette clause n’interdit pas à l’employeur de rompre le contrat mais s’il le fait il devra alors payer les salaires jusqu’au terme de la période de garantie initialement prévue. La jurisprudence n’admet cette clause que dans des cas limités : salarié hautement qualifié, sportifs de haut niveau ou reprise d’une entreprise familiale.

Clause de cession : elle permet au salarié de prendre l’initiative de la rupture du contrat mais de l’imputer à l’employeur (et donc avoir les mêmes droits qu’un salarié licencié). Cette clause vaut en cas de changement significatif d’actionnariat dès lors qu’elle est justifiée par les fonctions de l’intéressé. Ce sont souvent les dirigeants de société qui bénéficieront de cette clause. Les journalistes sont particulièrement concernés également (par exemple si leur journal est racheté).

Clause de domiciliation : elle permet à l’employeur d’imposer au salarié de résider à proximité de l’entreprise. Cette doit clause est soumise au principe de proportionnalité. Elle admise dans de très rare cas (ex: postes de gardiennage qui nécessite une présence sur place jour et nuit).

Clause de mobilité : elle permet au salarié d’accepter par avance une éventuelle modification de son lieu de travail en dehors du secteur géographique. La clause n’est valable que si elle définit de façon précise sa zone géographique d’application. La clause de mobilité qui ne définit pas de façon précise sa zone géographique d’application est nulle et de nul effet (Cass. soc. 9 janv. 2013).Cette zone doit être fixé de manière intangible dès le début. Le principe de proportionnalité doit être respecté. La doit être mise en œuvre de bonne foi. Il est possible que la clause soit licite dans sa rédaction mais que le juge constate qu’elle est déloyale dans sa mise en œuvre. Par ailleurs l’existence d’une clause de mobilité ne dispense pas à l’employeur de respecter un délai de prévenance suffisant. Sauf circonstance exceptionnelles, en imposant une mutation sous un délai très court, l’employeur commettrait un abus de droit.

Clause de quota : elle est également appelé « clause de résultat » ou « clause d’objectifs ». Cette clause fixe des objectifs ou quotas à atteindre par le salarié (ex: chiffre d’affaires minimal). Pour être valable, cette clause doit fixer des objectifs raisonnables et compatibles avec le marché. l’employeur doit tenir compte de la situation économique, mais également de ses évolutions. La seule insuffisance de résultats ne peut constituer une cause de licenciement.

Il est interdit d’inscrire dans le contrat de travail des clauses dérogeant aux dispositions légales ou conventionnelles, sauf dans un sens plus favorable au salarié.

Rupture d’un CDI

Le CDI peut être rompu à tout moment, à l’initiative du salarié ou de l’employeur ou encore d’un commun accord (sur ce point, voir la rubrique « typologies des ruptures du contrat de travail »).

Modalités de recours au CDD

Le contrat à durée déterminée (CDD) n’a qu’une vocation subsidiaire. Il peut permettre de faire face à des situations particulières mais il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente (art L.1242-1 du Code du travail).

Cas de recours au CDD

Remplacement d’un salarié : le CDD peut être utilisé pour remplacer un salarié temporairement absent (maladie, maternité…), un salarié dont le départ définitif précède la suppression du poste ou encore pour remplacer un salarié dans l’attente de l’entrée en service du salarié recruté en CDI.

Le CDD ne peut être conclu que pour le remplacement d’un seul salarié (Soc. 28 juin 2006, n°04-40.455).

Accroissement temporaire d’activité : il s’agit d’une augmentation temporaire de l’activité habituelle de l’entreprise. Cela peut concerner, une période de pointe, la passation d’un nouveau marché, le lancement d’un nouveau produit, etc.. L’accroissement ne doit pas se rattacher à l’activité normale et permanente. Il n’est pas possible de conclure un CDD pour accroissement d’activité dans les 6 mois suivant des licenciements pour motif économique.

Pourvoir un emploi à caractère saisonnier : il s’agit d’un emploi dont les tâches sont appelées à se répéter normalement chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois.

CDD d’usage : il est conclu dans un secteur d’activité où il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI en raison de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire des emplois offerts  (audiovisuel, sport professionnel, spectacles, artistes).

CDD seniors : il est utilisé pour les personnes de plus de 57 ans au chômage depuis plus de 3 mois et bénéficiant d’un contrat de sécurisation professionnelle.

CDD des cadres (CDD à objet défini ou de mission): il permet d’embaucher un ingénieur ou un cadre pour la réalisation d’un objet défini.

Cas interdits de recours au CDD 

Il est interdit de conclure un CDD pour procéder au remplacement d’un salarié gréviste, pour l’exécution de travaux particulièrement dangereux, pour répondre à un accroissement temporaire d’activité sur un poste de travail supprimé depuis moins de 6 mois à la suite d’un licenciement pour motif économique.

D’une manière plus générale, le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pouvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (art. L1242-1 du Code du travail).

Durée du CDD

Un CDD peut être conclu avec un terme précis ou sans terme précis (remplacement d‘un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, emploi saisonnier, CDD d’usage).

L’article L. 1243-13 du Code du travail précise qu’une convention ou un accord de branche étendu peut fixer le nombre maximal de renouvellements possibles pour un contrat de travail à durée déterminée.

À défaut de convention ou d’accord de branche étendu, le CDD est renouvelable deux fois pour une durée déterminée (art. 1243-13-1 du Code du travail). La durée totale ne doit pas excéder 18 mois, renouvellement inclus (art. 1242-8 du Code du travail).

Cette limite ne s’applique pas en cas de CDD à terme précis conclu pour remplacer un salarié absent qui peut être prolongé tant que le salarié n’est pas revenu. Dans certains cas, le CDD peut aller jusqu’à 24 mois tel est le cas du CDD pour un poste qui doit être supprimé, en cas de commande exceptionnelle à l’exportation.

La faculté de renouvellement d’un CDD doit impérativement être prévu dans le contrat, ou dans un avenant.

Un délai de carence doit être respecté entre deux CDD pour un même poste. Ses modalités de calcul sont fixées par la convention ou l’accord de branche étendu.

À défaut de convention ou d’accord de branche étendu, sa durée est fixée par l’article L. 1244-3-1 du code du travail, lequel prévoit un délai de carence égal à  1/3 de la durée du contrat pour les contrats de plus de 2 semaines et 1/2 si moins de 2 semaines.

Il faut distinguer le renouvellement de la conclusion d’un nouveau contrat (ex: CDI). Dans le cas du renouvellement du CDD, certaines conditions s’appliquent : en principe, les successions immédiates de CDD sur un même poste sont interdits. Il faut respecter un délai de carence entre deux CDD. Toutefois, ce délai de carence ne s’applique pas pour le CDD d’usage, le remplacement d’un salarié ou lorsque le contrat a été rompu de manière anticipée.

Le remplacement « en cascade » a été admis par la Cour de cassation. Il consiste à affecter  un salarié recruté en CDD à plusieurs postes successifs pour remplacer plusieurs salariés absents.

Forme d’un CDD

Il n’existe pas de formalité préalable à l’embauche sous CDD sauf pour des travaux dangereux où une autorisation administrative (D.D.T.E.) est imposée.

Le CDD est obligatoirement un contrat signé par l’employeur et le salarié. En cas de non respect de cette formalité, le contrat peut être requalifié en CDI. Le CDD doit être transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours suivant l’embauche.

Pour être valable, le CDD doit contenir un certain nombres de mentions obligatoires: identité des parties, motif du recours au CDD, l’identité de la personne remplacée (s’il y a remplacement), date d’échéance du contrat (ou la durée minimale), poste occupé, montant de la rémunération et de ses accessoires, durée du travail (article L1242-12 du Code du travail).

Sanctions du non respect des règles de conclusion du CDD

Sanctions civiles 

L’irrégularité de la conclusion du CDD ne peut être soulevée que par le salarié lui-même. Par exception, un syndicat peut agir mais personnellement et non au nom du salarié. Il n’a pas à justifier d’un mandat. Néanmoins, il doit informer le salarié qui peut alors s’opposer dans les 15 jours. La sanction civile principale est la requalification du CDD en CDI.

L’action en requalification ne passe pas par la phase de conciliation obligatoire mais directement en jugement. S’agissant de l’indemnisation, il s’agit de dommages et intérêts. Ils peuvent être demandés soit en plus, soit à la place de la requalification. L’indemnité de requalification est égale au minimum à 1 mois de salaire. On ne peut demander qu’une seule indemnité de requalification par relation de travail.

Sanctions pénales

La méconnaissance des règles de conclusion du CDD est passible de sanctions pénales. Généralement il s’agit de contravention de 4e classe.

Exécution du CDD

On a un principe d’égalité entre les salariés en CDD et les salariés permanents. Les salariés en CDD doivent bénéficier d’une égalité de traitement avec les salariés en CDI placés dans une situation identique ( ex: congés payés, rémunération, condition d’hygiène et de sécurité…). Seuls les avantages dont bénéficient les salariés en raison de leur ancienneté peuvent être différents.

Extinction du CDD

Avant l’arrivée du terme

En principe, l’employeur et le salarié sont tenus d’exécuter le contrat jusqu’à l’arrivée du terme.

Néanmoins, la rupture anticipée du CDD peut intervenir en cas d’accord entre les parties par écrit, force majeure rendant impossible l’exécution du contrat de façon définitive, embauche du salarié en CDI, faute grave rendant impossible le maintien du contrat.

Il peut y avoir une résolution judiciaire en cas de non respect par l’une des parties de ses obligations. Aussi, l’inaptitude  du salarié à son emploi permet à l’employeur de rompre de manière anticipée le CDD mais il devra respecter certaines obligations.

A l’arrivée du terme

Le salarié a une indemnité de fin de contrat ou de précarité dans les cas suivants :

  • cessation du contrat à l’arrivée du terme ;
  • non-renouvellement du contrat ;
  • rupture anticipée du contrat par commun accord des parties ou par l’employeur (sauf force majeure ou faute grave) ;
  • résolution judiciaire aux torts de l’employeur.

Le montant de l’indemnité est de 10% de la rémunération totale brute due au salarié. Certains accords de branches prévoient d’augmenter ou d’abaisser cette indemnité (minimum légal impératif de 6%).

L’indemnité  est due même si par la suite il y une requalification en CDI. Lorsque le CDD est requalifié en CDI, l’employeur ne peut exiger le remboursement de l’indemnité de précarité.

L’indemnité n’est pas due dans les cas suivants :

  • un CDI succède au CDD;
  • le salarié refuse un CDI au terme de son CDD;
  • la rupture du CDD est due à l’initiative du salarié ou à sa faute grave ou en cas de force majeure.

Certains CDD n’ouvrent pas droit à l’indemnité de fin de contrat :

  • emplois à caractère saisonnier;
  • emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI;
  • contrats conclus dans le cadre des mesures pour l’emploi ;
  • contrats conclus avec des jeunes pour une période comprises dans leurs vacances scolaires ou universitaires.

La loi interdit la fourniture de main-d’oeuvre à but lucratif en la sanctionnant sur le fondement du délit de marchandage de main-d’oeuvre. Le contrat de travail temporaire est une exception à ce principe.

Le contrat de travail temporaire (CTT) est le contrat par lequel, une entreprise de travail temporaire (ETT) met un salarié à la disposition d’une entreprise bénéficiaire contre rémunération. Ici, on est en présence de plusieurs contrats :

  • Contrat de mise à disposition conclu entre l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail temporaire.
  • Contrat de mission conclu entre l’intérimaire et l’entreprise de travail temporaire.

Les cas autorisés et interdits de recours au CTT sont les mêmes que pour un CDD. Le non respect des règles prévues permet au travailleur temporaire d’invoquer l’existence d’un CDI conclu avec l’entreprise utilisatrice.

Le CTT ne peut être rompu avant son terme sauf cas de force majeure, faute grave ou commun accord des parties. A défaut, l’ETT doit proposer un nouveau contrat dans les 3 jours.

S’agissant de la durée de la période d’essai d’un CTT :

  • CTT de 1 mois ou moins : 2 jours
  • CTT de 1 à 2 mois inclus :3 jours
  • CTT de plus de 2 mois : 5 jours

L’entreprise utilisatrice exerce son pouvoir de direction sur le salarié et est responsable des conditions de travail (notamment hygiène et sécurité). Elle peut embaucher le salarié en fin de mission. La loi interdit de mentionner dans le contrat de mise à disposition ou dans le contrat de mission que l’embauche sous CDI du salarié par l’employeur utilisateur est interdite. Si le salarié est embauché en CDI par l’utilisateur, la durée de la mission s’impute sur la durée de la période d’essai prévue par le nouveau contrat.

Par ailleurs, l’entreprise utilisatrice peut être tenu solidairement des dettes de l’entreprise de travail temporaire en cas d’insolvabilité à la fois vis-à-vis des salariés eux-mêmes et des organismes sociaux.

Les entreprises peuvent recourir à des stagiaires mais uniquement dans le cadre d’un cursus universitaire ou scolaire.

Les stages correspondent à des périodes temporaires de mise en situation en milieu professionnel au cours desquelles l’élève ou l’étudiant acquiert des compétences professionnelles et met en œuvre les acquis de sa formation en vue d’obtenir un diplôme ou une certification et de favoriser son insertion professionnelle. Le stagiaire se voit confier une ou des missions conformes au projet pédagogique défini par son établissement d’enseignement et approuvées par l’organisme d’accueil (art. L124-1, al. 3 du Code de l’éducation). 

Les stages ou les périodes de formation en milieu professionnel doivent donner lieu à une convention de stage entre l’entreprise, l’établissement d’enseignement et le stagiaire.

La durée du ou des stages effectués par un même stagiaire dans une même entreprise ne peut excéder six mois par année d’enseignement (art. L124-5 du Code de l’éducation).

L’entreprise doit désigner un tuteur chargé de l’accueil et de l’accompagnement du stagiaire. Le tuteur est garant du respect des stipulations pédagogiques de la convention (art. L124-9 du Code de l’éducation). Le nombre de stagiaires pris en charge par un seul tuteur est limité à 3 (art. R124-13 du Code de l’éducation).

Le quota de stagiaires en entreprise a été fixé par un décret du 26 octobre 2015 : dans les entreprises d’au moins 20 salariés, le nombre de stagiaires ne peut pas dépassé 15% du nombre de salariés, pour les entreprises de moins de 20 salariés, le maximum est de 3 stagiaires (art. R124-10 du Code de l’éducation). Par dérogation, pour les formations en milieu professionnel, l’autorité académique peut fixer un nombre de stagiaire supérieur dans la limite de 20 % de l’effectif pour les entreprises d’au moins 30 salariés et de cinq stagiaires dans celle de moins de 30 salariés (art. R124-11 du Code de l’éducation).

Tout stagiaire a droit à une gratification lorsque la durée de son stage, au sein de l’entreprise, est supérieure à 2 mois consécutifs ou 2 mois, consécutifs ou non, au cours d’une même année scolaire ou universitaire (art. L124-6 du Code de l’éducation). Le montant de la gratification est fixé, à défaut de convention de branche ou d’accord professionnel étendu prévoyant un montant supérieur, à 15% du plafond horaire de la sécurité sociale (environ 550 euros).

La gratification est calculée sur les heures réellement effectuées par le stagiaire et est exonérée de cotisations et d’impôt sur le revenu dans la limite du montant annuel du SMIC (art. 81 bis du Code général des impôts). 

Le stagiaire est soumis à la durée du travail applicables aux salariés de l’entreprise (pour ce qui a trait aux durées maximales quotidienne et hebdomadaire de présence…). Il a accès au restaurant d’entreprise ou aux titres restaurant dans les mêmes conditions que les salariés de l’entreprise. Il a droit à la prise en charge des frais de transport du domicile au lieu de travail. Le stagiaire bénéficie également des activités sociales et culturelles du CE de l’entreprise dans les mêmes conditions que ses salariés.

Le stagiaire bénéficie des prestations d’accident de travail et maladies professionnelles du régime général, excepté les indemnités journalières et l’indemnité en capital versée en cas d’incapacité inférieure à 10% (art. L412-8, 2° du Code de la sécurité sociale). 

lorsque le stagiaire est embauché dans l’entreprise dans les trois mois suivant l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables. Lorsque cette embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d’essai (art. L1221-24, al. 1 du Code du travail).

Lorsque le stagiaire est embauché par l’entreprise à l’issue d’un stage d’une durée supérieure à deux mois, la durée de ce stage est prise en compte pour l’ouverture et le calcul des droits liés à l’ancienneté (art. L1221-24, al. 2 du Code du travail)

A la fin du stage, une attestation de stage est délivrée par l’entreprise au stagiaire. Cette attestation mentionne la durée effective totale du stage et le montant total de la gratification versée au stagiaire, le cas échéant (art. D124-9 du Code de l’éducation). 

Le stagiaire transmet aux services de son établissement d’enseignement, un document dans lequel il évalue la qualité de l’accueil dont il a bénéficié au sein de l’organisme. Ce document n’est pas pris en compte dans son évaluation ou dans l’obtention de son diplôme (art. L124-4 du Code de l’éducation)

Embauche du salarié

L’employeur en matière d’embauche est libre soit de procéder à une embauche directe soit de passer par des filières de recrutement.

Embauche directe

L’employeur a le droit de diffuser des offres et demandes d’emploi par tout moyen. Il peut procéder au recrutement d’un salarié en diffusant une annonce d’offre d’emploi par affiche, internet ou dans la presse. La vente des offres d’emploi est interdite.

Le Contenu des offres d’emploi est assez réglementé :

  • Pas de critère discriminatoire sauf s’il s’agit d’une caractéristique essentielle déterminante de l’emploi occupée (sexe, apparence physique : c’est possible pour les mannequins)
  • Pas de limite d’âge (néanmoins, l’employeur ne peut embaucher un salarié âgé de moins de 16 ans sauf exceptions: stages professionnels, professions de spectacles).
  • Pas d’annonce en langue étrangère.
  • Pas de fausses allégations ou susceptible d’induire en erreur le candidat
  • L’offre doit être rédigée en français

Filières de recrutement

Les organismes de placement

Depuis 2005, Pôle emploi n’a plus le monopole du placement. Il existe désormais d’autres organismes de placement tels que APEC, chambre du commerce et de l’industrie, etc..

L’activité de placement consiste à fournir, à titre habituel, des services visant à rapprocher les offres et les demandes d’emploi, sans que la personne assurant cette activité ne devienne partie aux relations de travail susceptibles d’en découler. La fourniture de services de placement peut être exercée à titre lucratif. Les entreprises de travail temporaire peuvent fournir des services de placement (art. L5321-1 du Code du travail).

Les opérations de placement en faveur des demandeurs d’emploi sont effectuées à titre gratuit sauf le placement des artistes de spectacle et des sportifs qui peut être effectué à titre onéreux.

Les cabinets de recrutement

Le rôle du cabinet de recrutement est d’assister l’employeur dans le choix d’un candidat. Le cabinet de recrutement est une entreprise privée (ou de personnes privées) tenue à une obligation de moyen – responsabilité  civile par rapport au candidat présenté.

La mise à disposition de salarié

L’employeur peut conclure un contrat de mis à disposition avec une entreprise de travail temporaire chargée du recrutement d’un salarié en contrat de travail temporaire.

Le portage salarial

C’est une création de la pratique qui a été validé par le législateur en 2008. C’est une relation contractuelle tripartite. L’employeur peut recourir à une entreprise de travail à temps partagé qui met à la disposition des clients, des personnes qu’ils n’ont pas la possibilité de recruter eux-mêmes.

C’est le contrat par lequel un salarié porté, ayant un contrat de travail avec une entreprise de portage salarial effectue une prestation pour le compte d’entreprise cliente. Ici l’entreprise cliente est déjà en contact avec le salarié porté mais ne l’embauche pas directement ; elle passe par une entreprise de portage qui réalise un contrat de travail.

Groupements d’employeurs

Il s’agit d’associations d’employeurs régis par une même convention collective, qui recrutent un salarié dont ils se partagent le temps de travail.

Les questions posées par l’employeur doivent avoir un lien direct avec l’emploi ou les aptitudes du candidat. L’employeur ne peut pas poser au candidat des questions discriminatoires ou des questions portant sur sa vie privée sauf si cela a un impact sur l’emploi (ex : permis de conduire).

Les questions ne doivent avoir pour finalité que d’apprécier les compétences du candidat en fonction du poste. À défaut, le candidat peut refuser d’y répondre ou même de mentir, sa responsabilité ne sera pas engagée.

A l’inverse la fourniture de renseignements mensongers est un motif de licenciement. C’est un manquement à l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail.

L’employeur a une obligation d’informer au préalable le futur salarié des mesures ou techniques de recrutement qui seront mises en place.

Lorsque l’employeur est décidé sur le choix d’un candidat et qu’il lui confirme sa décision de l’embaucher, il se trouve lié par cette promesse. Tel est le cas par exemple, lorsque l’employeur confirme une proposition faite à un salarié, en lui précisant le lieu de travail ainsi que la rémunération. En pareil cas le contrat est formé.

Il n’y a pas de forme particulière à respecter ce qui veut dire qu’elle vaut contrat de travail dès lors qu’elle est ferme, adressée à personne déterminée et qu’elle précise l’emploi et la rémunération.

La rupture d’une promesse d’embauche par un employeur s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce même s’il y avait une période d’essai dans le contrat de travail. A l’inverse, le salarié qui rompt une promesse d’embauche encourt lui aussi des risques : condamnation à des dommages et intérêts pour rupture sans justification.

Les formalités préalables à l’embauche

Lorsqu’un employeur embauche un salarié, quel que soit le contrat de travail, la durée du contrat, il a toujours une déclaration préalable à l’embauche (DPAE) à faire. En pratique, cette déclaration doit être effectuée auprès de l’’Urssaf au plus tôt 8 jours avant l’embauche et au plus tard le dernier jour ouvrable précédent l’embauche. L’employeur qui souhaite embaucher un ressortissant étranger doit vérifier au préalable que celui-ci détient une autorisation de travail en cours de validité.

le non respect de la déclaration préalable expose l’employeur à des poursuites pénales (notamment pour travail dissimulé) et civiles. Le salarié pourra également être sanctionné pénalement ( pour fraude aux prestations sociales) et civilement ( suspension et/ou remboursement des indemnité de chômage et des prestations sociales perçues).

Les formalités suivants l’embauche

L’employeur doit tenir un registre unique du personnel (permet de recenser tous les salariés présents dans l’entreprise). C’est une obligation légale pour tout employeur et peu importe le nombre de salarié. Il peut être sous format papier ou numérique mais dans ce cas, l’employeur  mettre en place des garanties.

L’employeur doit également faire passer à son salarié un examen médicale d’aptitude préalable à l’embauche ou au plus tard à l’expiration de la période d’essai. Ce suivi est maintenu en cours d’exécution du contrat, puis en cas d’arrêt de travail. La visite médicale est facultative pour les salariés recrutés sur le même poste que le précédent et  pour lesquels le médecin du travail, possède une fiche d’aptitude.

Période d’essai

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

La période d’essai et la possibilité de le renouveler ne se présument pas. Elle n’est opposable que si elle est prévue par un écrit. Elle doit être prévue au début du contrat et commence nécessairement au premier jour de travail. Elle peut être rompue sans indemnités et sans motifs. En cas de changement de fonction au cours de la période il n’y a pas de nouvelle période d’essai, seulement éventuellement une période probatoire (retour à la fonction antérieure).

On ne peut pas prévoir une période d’essai pendant la période de stage.

Il faut toujours vérifier les conventions collectives pour voir la période d’essai la plus favorable.

La durée de la période d’essai varie en fonction de la forme du contrat et de la catégorie professionnelle du salarié. Pour le contrat à durée indéterminée la durée est de :

  • 2 mois maximum pour les ouvriers et les employés,
  • 3 mois pour les agents de maitrise et les techniciens
  • 4 mois pour les cadres.

On peut prévoir des durées plus courtes mais pas des durées plus longues. Certains accords collectifs peuvent prévoir des durées plus longues (si les accords de branche sont antérieurs à 2008). Mais il y a le contrôle de la Cour de cassation, elle vérifie que la durée de la période n’est pas excessive. Elle a notamment considéré qu’une période d’essai de 6 mois pour un agent commercial était excessive.

Le Code du travail n’autorise pas à renouveler l’essai mais la période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Aussi la possibilité de renouvellement est expressément stipulée dans le contrat de travail.

La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser (art. L. 1221-21 du code du travail) :

  • Quatre mois pour les ouvriers et employés
  • Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens
  • Huit mois pour les cadres.

Le renouvellement de la période d’essai ne peut intervenir qu’avec l’accord de l’employé. Cela signifie que l’employeur doit proposer le renouvellement avant la fin de la période d’essai et le salarié doit alors donner son accord. Si l’accord n’a pas été recueilli le renouvellement n’est pas opposable.

L’arrivée du terme

Pas de formalité particulière lorsque la période d’essai prend fin par l‘arrivée du terme.

La rupture anticipée

Pendant l’essai, le contrat de travail peut être librement rompu par le salarié ou par l’employeur, sans qu’il soit besoin de motiver cette rupture, et sans indemnité (sauf disposition conventionnelle contraire). Les règles de procédure concernant le licenciement ne s’appliquent pas.

L’employeur et, dans certains cas, le salarié, doivent toutefois respecter un délai de prévenance qui peut être prévu par les conventions collectives. A défaut, il est prévu par la loi. C’est un délai est différent selon que c’est le salarié ou l’employeur qui met fin à l’essai et selon la présence du salarié dans l’entreprise.

Présence du salarié dans l’entreprise Préavis en cas de rupture par l’employeur Préavis en cas de rupture par le salarié
Jusqu’à 7 jours 24 heures 24 heures
Entre 8 jours et 1 mois 48 heures 48 heures
Entre 1 et 3 mois 2 semaines 48 heures
Plus de 3 mois 1 mois 48 heures

La notification tardive ne peut pas avoir pour effet de prolonger la période d’essai. Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

La rupture abusive de la période d’essai

Si la liberté de rupture de la période d’essai est la règle, un certain nombre de limites ont été posées à cette liberté, notamment par la Cour de cassation. Ainsi :

  • La rupture de la période d’essai ne peut être fondée sur un motif discriminatoire ;
  • Si cette rupture est fondée sur un motif disciplinaire, l’employeur doit respecter la procédure disciplinaire ;
  • L’employeur doit obtenir l’autorisation de l’inspecteur du travail pour rompre la période d’essai d’un salarié protégé.

Par ailleurs, l’employeur ne doit pas faire un usage abusif du droit qui lui est reconnu de rompre la période d’essai à tout moment ; un employeur a ainsi été condamné à verser des dommages-intérêts au salarié pour avoir mis fin à sa période d’essai une semaine après le début des relations contractuelles, alors même que le salarié, âgé de 45 ans, venait de démissionner de son emploi précédent, qu’il effectuait un stage d’adaptation aux techniques de la société et qu’il n’avait pas encore été mis en mesure d’exercer les fonctions qui lui avaient été attribuées.

Si la rupture intervient pour un motif qui est étranger à la finalité de période d’essai, qui est l’appréciation des aptitudes du salarié, elle sera considérée comme abusive. En cas de rupture abusive, la sanction résidera dans des dommages et intérêts

Droits et obligations du salarié et de l’employeur

Le salarié est tenu d’exécuter le contrat avec loyauté. Les entreprises qui emploie au moins 20 salariés doivent mettre en place un règlement intérieur. Le salarié doit le respecter.

L’article L1222-1 du Code du travail prévoit que « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ».

En pratique cela signifie que durant l’exécution du contrat le salarié doit s’abstenir d’effectuer tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise. L’obligation de loyauté est indépendante de l’existence d’une clause de non-concurrence. Le fait pour un salarié d’utiliser son temps de travail pour des fins autres que celle pour laquelle il perçoit sa rémunération est un manquement à l’obligation de loyauté.

Le salarié est également tenu à une obligation de discrétion. Il est tenu de ne pas divulguer les informations confidentielles dont il a connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Il est tenu de ne pas les divulguer à l’extérieur de l’entreprise mais aussi à l’intérieur s’il connait des informations que les autres salariés ne connaissent pas (c’est typiquement le cas du DRH). C’est une obligation qui va s’appliquer de manière plus stricte pour les cadres.

L’article L1222-1 du Code du travail qui prévoit que « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi » est applicable aussi bien à l’employeur qu’au salarié.

Pour l’employeur cela implique qu’il doit :

  • donner également au salarié les moyens nécessaires pour exécuter son travail et doit verser le salaire dû.
  • Il est tenu à une obligation de sécurité envers ses salariés. La jurisprudence considère que c’est une obligation de résultat. Initialement, cette obligation a été dégagée en matière de maladie professionnelle (arrêt sur l’amiante). Cette obligation a été étendue aux accidents du travail, harcèlements, risques psycho-sociaux, etc.

Évaluation des salariés

L’employeur a le pouvoir d’évaluer ses salariés. Cela signifie qu’il peut mettre en place des dispositifs d’évaluation. Ce qui va lui permettre de disposer d’éléments objectifs pour motiver ses décisions à la fois en matière de promotions, différence de traitement entre les salariés, licenciement pour insuffisance professionnelle.

Aux fins d’évaluer ses salariés, l’employeur peut leur demander de fournir certains éléments mais uniquement s’ils sont en lien direct avec le travail. Les méthodes d’évaluation doivent être portées à la connaissance des salariés. Lorsqu’on a recourt à des traitements informatisés de données, il faut les déclarer à la CNIL.

Les méthodes d’évaluation doivent être conformes à la finalité de l’évaluation. Elles doivent être fondées sur des critères objectifs et pertinents. Il existe une jurisprudence abondante sur le critère objectif et pertinent. Elle a par exemple considéré que le critère de l’imagination et de la clairvoyance était suffisamment objectif et pertinent tandis que le critère du courage du salarié n’était pas un critère suffisamment précis et objectif pour évaluer le salarié.

Les systèmes de classement (ranking) : il s’agit de classer les salariés en fonction de leurs performances. La jurisprudence considère cela comme licite. En revanche, le ranking par quota n’est pas licite : il s’agissait de faire entrer les salariés dans les catégories préétablies, ce qui conditionnait les augmentations, etc.

Avant de mettre en place des dispositifs d’évaluation, il est obligatoire d’informer et consulter le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et le Comité d’entreprise.

L’adaptation des salariés

L’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur emploi. Cela implique notamment une obligation de formation. Plus généralement, l’employeur doit veiller au maintien de l’employabilité des employés (ex : évolution des emplois en matière de nouvelles technologies).

Si l’employeur n’a assuré aucune formation du salarié pendant une période assez longue, il aura manqué à son obligation de formation. Cela permettra l’annulation d’un licenciement pour insuffisance professionnelle ou de justifier l’allocation de dommages et intérêts. Le critère de l’adaptation est particulièrement important en matière de licenciement économique.

Le principe

L’employeur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions que si elles sont justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées aux buts recherchés (art. L1121-1 du Code du travail). Il s’agit du principe de proportionnalité.

Par ailleurs l’employeur au titre de son pouvoir disciplinaire, ne peut prendre des mesures discriminatoire ou contraire à l’égalité de traitement. En revanche, et sous réserve de respecter ces principes, l’employeur peut contrôler l’exécution du travail.

S’agissant de la vie privée, le salarié a droit même pendant l’exécution du travail et sur le lieu du travail au respect de sa vie privée. Cela signifie que l’employeur ne peut pas s’immiscer dans la vie privée du salarié et il ne peut pas intervenir dans ses choix de vie ou de consommation sauf restriction légitime et proportionnée. Notamment, la jurisprudence considère que le salarié ne peut pas se voir reprocher d’acheter des produits de la marque concurrente.

Le salarié a également droit au respect de son domicile : l’employeur ne peut pas exiger que le salarié s’installe par exemple à moins de 20km de l’entreprise.

La relation amoureuse entre deux salariés ne peut pas justifier un licenciement, sauf si elle crée un trouble au sein de l’entreprise.

Le salarié a droit au respect de sa dignité, ce qui signifie que l’employeur ne doit pas avoir un comportement humiliant ou vexatoire. L’employeur doit prévenir la survenance de comportements humiliants ou vexatoires entre collègues.

Le salarié dispose dans l’entreprise et hors de l’entreprise de sa liberté d’expression qui doit être conciliée avec l’obligation de discrétion et de loyauté. Cela signifie que, dans la limite du raisonnable, les conversations privées à la fois entre collègues et au téléphone sont licites à condition qu’elles ne nuisent pas au travail et à la sécurité.

La liberté d’expression autorise également les salariés à s’exprimer sur le fonctionnement et l’organisation de l’entreprise, sous réserve de l’abus dans la liberté d’expression. Il y aura un abus notamment si les termes employés sont injurieux, excessifs ou diffamatoires. Par exemple, les courriels adressés au dirigeant de la société mère mettant en cause l’honnêteté du dirigeant de la filiale peuvent être considérées comme un abus de liberté d’expression car elles sont diffamatoires. En revanche, ne constitue pas un abus la signature d’une pétition ne contenant aucun propos injurieux, excessifs ou diffamatoires.

Sur le port de signes religieux dans l’entreprise : En matière de service public, il existe un principe de neutralité et de laïcité, y compris lorsque le service public est assuré par un organisme de droit privé. En revanche, ce principe ne s’applique pas à une entreprise privée qui n’assure pas un service public. On va appliquer le principe de proportionnalité : les restrictions apportées au droit du salarié d’exprimer sa liberté de conscience ou sa liberté religieuse devront être justifiées et proportionnées.

En pratique, cela signifie que l’employeur ne peut pas mettre en place des interdictions générales quant à l’utilisation de signes religieux. Sur le sujet, on a l’affaire Baby loup, une crèche qui était une entreprise privée, imposait le respect du principe de neutralité et de laïcité au sein de l’entreprise à tout le personnel. Le licenciement de l’une des salariés avait été décidée par la crèche au motif qu’elle refusait d’ôter son voile. La Cour de cassation en 2013 avait considéré que le licenciement était injustifié pour deux raisons principales : le principe ne s’appliquait pas parce qu’on n’était pas dans un service public et parce que l’interdiction était générale. L’affaire a été renvoyé devant la cour d’appel qui a refusé d’appliqué la décision de la chambre sociale au motif que la crèche, si elle n’assurait pas un service public, assurait une mission d’intérêt générale qui pouvait dans certaines conditions constituer une entreprise de conviction. La salariée a formé un pourvoi. Une décision d’assemblée plénière du 25 juin 2014 a validé le licenciement disciplinaire de la salariée. Elle a rappelé le principe selon lequel une entreprise privée ne peut instaurer des restrictions générales à une liberté fondamentale mais elle a considéré que la Cour d’appel avait apprécié de manière concrète la restriction qui s’appliquait à tous les salariés qui pouvaient être au contact des enfants. Elle ne retient toutefois pas la notion d’entreprise de conviction et l’existence d’une mission d’intérêt générale.

Harcèlement moral 

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (art. L1152-1 du Code du travail).

Il faut un agissement répété. Ex: ne constitue pas un fait de harcèlement moral, le salarié qui prévaut d’une rétrogradation, dès qu’il n’existait pas auparavant un même fait.

En revanche, le harcèlement ne nécessite pas l’intention de nuire de son auteur. Il n’existe pas non plus de condition de durée. La jurisprudence a admis que des méthodes de gestion pouvait caractériser un harcèlement morale alors même qu’il n’y a pas forcément d’intention de nuire et de personne identifiée.

Le harcèlement n’est pas forcément le fait de l’employeur, il peut émaner d’un collègue ou même d’un subordonné. La jurisprudence admet qu’un supérieur hiérarchique puisse être harceler par un subordonné.

Harcèlement sexuel

Il s’agit de propos à connotation sexuelle qui, soit porte atteinte à la dignité de la victime, soit crée à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.

Est également assimilé à du Harcèlement Sexuel le fait d’user de toute forme de pression graves dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuel, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou d’un tiers (art. L 1153-1 et s. du Code du travail)

Étendue de la protection en matière d’harcèlement

L’employeur a une obligation de sécurité de résultat, ce qui signifie qu’il doit prévenir le harcèlement. Il doit rappeler les dispositions sur le harcèlement dans le règlement intérieur. Pour autant, quand bien même il l’a fait, il sera considéré comme responsable si un salarié est victime de harcèlement même s’il prend immédiatement les mesures pour faire cesser le harcèlement dès qu’il en a connaissance.

Cela signifie que le salarié victime de harcèlement pourra soit demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail soit prendre acte de la fin du contrat (requalification en licenciement) et plus généralement il pourra obtenir une indemnisation de son préjudicie.

La protection ne concerne pas seulement la victime, elle s’étend également à toute personne qui a témoigné d’actes de harcèlement ou qui les ont relatés. Cela signifie que toute sanction ou toute rupture du contrat de travail à l’encontre de ces personnes est nulle. La jurisprudence est extrêmement stricte là-dessus : le fait que le harcèlement relaté ne soit pas avéré ne permet pas de faire tomber cette protection tant que la mauvaise foi n’est pas apportée.

Preuve et sanctions

Il est en réalité très difficile pour l’employé de prouver le harcèlement (notamment moral). Pour garantir cette protection, le législateur a mis en place un régime probatoire particulier, adapté. Cela résulte de la loi du 3 janvier 2003.

Le salarié qui s’estime victime d’un harcèlement doit établir des faits qui permettent de présumer l’existence de ce harcèlement. Cela signifie qu’une fois que le salarié aura établit ces faits, c’est alors à l’employeur de prouver que les faits en question sont étrangers à tout acte de harcèlement. Autrement dit, le salarié doit prouver les faits mais n’a pas à prouver que ces faits sont constitutifs d’un Harcèlement.

Il y a donc une répartition de la charge de la preuve qui est réalisée de cette manière. Le juge n’apprécie pas les éléments apportés par le salarié isolément mais les apprécie de manière globale et regarde s’ils sont concordants.

Le salarié qui est auteur de harcèlement moral ou de harcèlement sexuel est passible d’une sanction disciplinaire, y compris un licenciement pour faute grave. D’un point de vue pénal, la personne coupable d’un harcèlement sexuel est passible de 30 000 € d’amende et 2 ans d’emprisonnement.

Modifications des conditions d’emploi du salarié 

La modification des conditions de travail ne porte pas sur un élément essentiel du contrat de travail. Ainsi, par exemple sont considérés comme un changement des conditions de travail, la modification des horaires, des tâches.

Contrairement à la modification du contrat, le changement des conditions de travail peut être imposer par l’employeur. Cela fait partie de son pouvoir de direction, avec néanmoins certaines réserves que sont le respect à la vie privée du salarié et l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi (changement avec uniquement l’intention de nuire par exemple).

Le refus par le salarié de la modification de ses conditions de travail peut être fautif et donc une cause de licenciement. Le degré de gravité s’appréciera en fonction des circonstances. Le changement des conditions de travail est présumé être mis en œuvre de bonne foi. Donc c’est au salarié de prouver que ce changement n’a pas été fait dans l’intérêt de l’entreprise

La mesure qui affecte un ou plusieurs éléments essentiels du contrat correspond à une modification du contrat de travail et nécessite l’accord du salarié. Il n’y a pas de définition légale de l’élément essentiel, cela a été dégagé par la JP.

Éléments essentiels du contrat de travail

La rémunération: elle est en principe fixée par le contrat de travail, sous les réserves qui sont de respecter le SMIC et les minima conventionnels fixés par les conventions collectives. La rémunération et son mode de calcul ne peuvent pas être modifiés unilatéralement par l’employeur. Cette règle s’applique même si l’employeur considère que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux. Cela vaut également pour la structure de la rémunération (part variable/fixe).

lorsque la rémunération résulte d’une convention ou d’un accord collectif, la disparition régulière de ce support permettra à l’employeur de ne plus verser l’avantage qui en résultait sans que le salarié puisse invoquer une modification de son contrat.

Le temps de travail : en cette matière, certains éléments relèvent du contrat et d’autres du simple changement des conditions de travail.

A moins qu’elle ne résulte de la loi, toute réduction de la durée du travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’acceptation du salarié. Ainsi par exemple : réduire d’une heure la durée du travail d’un salarié embauché a temps plein transforme son contrat en temps partiel et constitue donc une modification de son contrat.

La durée du travail doit en principe être modifiée avec l’accord du salarié, il y a toutefois des exceptions à ce principe : lorsqu’une modification de la durée du travail résulte d’un accord collectif, on considère que cela ne vaut pas modification du travail. L’accord collectif sur la durée du travail s’impose à tous les salariés.

En revanche la répartition des horaires de travail n’est pas un élément essentiel. Cela signifie que l’employeur peut (dans le respect des dispositions relatives au temps de repos et sous réserve de commettre un abus de droit) unilatéralement modifier la répartition des horaires de travail. Il existe quand même des exceptions lorsque la répartition est radicalement modifiée : passage du travail de jour au travail de nuit, cas du travail le dimanche.

Le lieu de travail : la mutation d’un salarié qui n’a pas de clause de mobilité constitue une modification du contrat de travail, dès lors que le nouveau lieu de travail se situe dans un secteur géographique différent. Le juge prend également en compte les facilités de temps de transport du salarié.

Le changement de secteur géographique s’apprécie objectivement : ce n’est pas le temps de trajet qui compte mais la différence entre l’ancien lieu de travail et le nouveau. Le secteur géographique, s’entend du même bassin d’emploi.

Par dérogation il est possible d’imposer des déplacements occasionnels en dehors du secteur géographique. Néanmoins le juge va vérifier que ce déplacement occasionnel est motivé par les intérêts de l’entreprise et justifié par des circonstances exceptionnelles.

Le refus par un salarié d’une mutation n’est pas fautif, sauf s’il a une clause de mobilité et sauf si la convention collective lui ouvre ce droit.

Autres modifications: l’employeur ne peut pas imposer a son salarié une modification de sa qualification ou de la nature de ses fonctions. En revanche l’employeur peut modifier les tâches de l’employé dès lors qu’elles restent conformes à sa qualification.

La procédure de la modification du contrat

Toute modification du contrat de travail est soumise à l’accord du salarié. Il faut un accord clair et non équivoque. En revanche, la procédure sera différente selon qu’il s’agit d’une modification pour motif économique ou pour motif personnel.

Modification pour motif économique.

L’employeur peut proposer des modifications de contrat pour des motifs économiques. Dans ce cas il doit informer et consulter les représentants du personnel.

Larticle L1222-6 du Code du travail prévoit une  procédure spécifique à respecter pour la modification du contrat. Un formalisme est imposé : l’employeur doit proposer à chaque salarié concerné la modification par courrier recommandé avec un accusé de réception. Il doit préciser au salarié qu’il dispose d’un délai d’un mois pour accepter ou refuser la modification. A défaut de réponse du salarié dans le délai d’un mois, il est présumé avoir accepter la modification.

Modification pour motif personnel

Aucun formalisme n’est imposé pour modifier le contrat de travail, si ce n’est que l’accord doit être clair et non équivoque. Il faut laisser un délai suffisant au salarié ; ce délai dépendra de l’élément modifié et de l’adaptation nécessaire. En aucun cas il ne peut y avoir d’acceptation tacite. La poursuite du contrat de travail dans les nouvelles conditions ne vaut pas acceptation.

Conséquences de la modification du contrat

L’employeur doit tirer les conséquences de la décision du salarié.

En cas d’acceptation du salarié

Il ne peut pas y avoir d’accord tacite, l’employeur devra donc avoir une preuve de l’acceptation du salarié. Une fois la modification acceptée les parties ne peuvent plus revenir aux conditions antérieures sauf à formaliser un nouvel accord.

En cas de refus du salarié.

En cas de refus d’une modification du contrat il y a deux hypothèses :

  • L’employeur renonce à la modification. Dans ce cas le contrat de travail se poursuit dans les conditions antérieures.
  • L’employeur prend l’initiative d’une procédure de licenciement.

Le salarié peut refuser une modification de son contrat de travail et continuer à l’exécuter dans les conditions initiales. Son refus n’est pas fautif et ne constitue pas une cause de licenciement. Ce qui pourra éventuellement en être la cause, c’est la raison qui a poussé l’employeur à proposer la modification (modification pour motif économique, motif personnel ou motif disciplinaire). Ainsi par exemple : l’employeur peut procéder au licenciement du salarié pour motif économique.

Lorsque l’employeur aura imposé la modification, il est en tort et le salarié aura plusieurs possibilités : demander la résolution judiciaire du contrat de travail, la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur ou saisir le juge pour exiger la poursuite du contrat aux conditions antérieures.

Suspension du contrat de travail 

La période de suspension du contrat

Le contrat de travail du salarié est suspendu en cas de maladie ou d’accident du salarié. Pendant cette période, le salarié et l’employeur sont soumis à certaines obligations:

Obligations du salarié

Le salarié est soumis à une obligation d’information. Il doit informé l’employeur de sa maladie ou de son accident dans le délai fixé par la convention collective (en général, 48 heures). Il doit aussi en informer la CPAM dans le délai de 48 heures (art. R321-2 du Code de la sécurité sociale ). Le non respect de cette obligation est une faute justifiant un licenciement pour cause réel et sérieux.

Le salarié est aussi soumis a une obligation de loyauté. Ainsi, bien vrai que pendant la suspension du contrat, le salarié se trouve légitimement délié de son obligation d’accomplir sa prestation de travail et n’est plus soumis à la discipline de l’entreprise au sens strict, la suspension du contrat ne frappe pas pour autant l’ensemble de ses obligations. Certaines obligations se trouvent maintenues : obligation de loyauté (de discrétion). Cette obligation lui interdit d’exercer une activité professionnelle pour le compte d’un autre employeur. Le non respect est une cause de licenciement. Toutefois, il peut exercer une activité de loisirs, une activité occasionnelle et à titre bénévole.

La jurisprudence a considéré que le fait pour un salarié de partir en voyage et d’envoyer une carte postale à son employeur n’est pas un manquement envers l’employeur, cela ne regarde que la sécurité sociale qui pourra alors suspendre l’allocation des indemnités.

Obligations de l’employeur 

Pendant cette période, l’employeur doit également respecter un certain nombre d’engagements à l’égard du salarié. Il doit ainsi, remplir une attestation de salaire à destination de la CPAM et versé au salarié une indemnité complémentaire.

Cette indemnité complémentaire est due lorsque le salarié justifie : d’une ancienneté d’un an dans l’entreprise, d’une incapacité dans les 48 heures, est pris en charge par la sécurité sociale et est soigné en France ou sur le territoire de l’UE.

Cette indemnité est versée au salarié:

  • Pendant les 30 premiers jours, il touche 90% de la rémunération brute moins les allocations perçues de la sécurité sociale moins les indemnités versée par le régime complémentaire de prévoyance.
  • Pendant les 20 jours suivants, le versement est réduit à 66% de la rémunération brute.

L’employeur qui participe à l’indemnisation du salarié, peut en contrepartie de celle-ci, ordonner une contre-visite médicale. Le salarié qui refuse de s’y soumettre ne commet pas une faute justifiant un licenciement, mais perd le droit à l’allocation complémentaire versée par l’employeur. La CPAM peut également être informée et peut suspendre les indemnités.

La rupture du contrat pendant la suspension 

La suspension du contrat de travail n’exclut pas la rupture du contrat, sauf si la loi en dispose autrement. Le salarié peut démissionner quelle que soit la cause de suspension ; à l’inverse il peut être licencié pour une cause autre que celle ayant entrainé la suspension sauf si la loi en dispose autrement.

En principe, l’employeur ne peut pas licencier le salarié en raison de son état de santé, sous peine d’être sanctionné pour discrimination. Néanmoins, il faut distinguer deux situations:

  • Maladie ou accident non professionnel : l’employeur peut licencier le salarié si ses absences perturbent gravement le fonctionnement de l’entreprise et nécessitent le remplacement définitif du salarié.
  • Maladie ou accident professionnel : le salarié ne peut être licencié qu’en cas de faute grave et a fortiori lourde, ou en cas d’impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à la maladie ou l’accident. Le salarié licencié irrégulièrement peut demander soit la nullité du licenciement et sa réintégration, soit le paiement d’indemnités de rupture.

L’issue de la période de suspension

À l’issue de la période de suspension, le salarié reprend son travail. La Cour de cassation estime que c’est la visite de reprise, assurée par un médecin de travail, qui met fin à la période de suspension. La visite médicale de reprise doit avoir lieu dans les 8 jours où le salarié se présente dans l’entreprise.

L’inaptitude du salarié a reprendre son poste be peut être constatée qu’après deux examens médicaux espacés de 2 semaines. C’est la seconde visite qui constitue la visite de reprise.

La salariée enceinte est protégée par le droit du travail de deux façons: aménagement de son contrat de travail et protection contre le licenciement.

Aménagement du contrat de travail

La salariée enceinte doit tout d’abord prévenir son employeur en lui envoyant une lettre recommandée avec un accusé de réception ou  remise contre récépissé. Cette lettre doit préciser le motif de son absence et la date de fin de votre congé maternité.

Au début de la grossesse jusqu’a 6 semaines avant la date présumée de l’accouchement, la salariée peut être dispensée d’exécuter une partie de sa tâche habituelle. Ainsi, elle peut bénéficier d’un changement provisoire d’activité ou encore d’une réduction des horaires de travail. L’aménagement de son contrat ne doit pas avoir d’effet sur sa rémunération. Certaines tâches sont interdites aux femmes enceintes.

Lorsque l’employeur n’a pas la possibilité d’aménager le poste de travail, il y a une suspension du contrat de travail avec maintien de la rémunération jusqu’au début du congé maternité. Les absences pour effectuer les contrôles médicaux obligatoires sont considérées comme du temps de travail effectif.

La durée du congé de maternité est fonction du nombre d’enfants et de la nature de la naissance. La durée du congé est de 16 semaines (6 semaines avant l’accouchement et 10 semaines après). Ce délai est porté à 26 semaines à partir du troisième enfant (8 semaines avant l’accouchement et 18 semaines après). Ce délai est prolongé en cas de naissance multiples.

Le congé de maternité peut être prolongé par un congé parentale d’éducation. Pour en bénéficier, il faut avoir au moins 1 an d’ancienneté dans l’entreprise, être le père ou la mère de l’enfant, informer l’employeur par LRAR au moins 1 mois avant la fin du congé maternité ou 2 moins avant le départ. Ce congé est non rémunéré.

Protection contre le licenciement

En principe, l’employeur n’a pas le droit de licencier la salariée enceinte, y compris pendant la période de suspension du contrat et pendant les 4 semaines suivant cette période. IL en est de même en cas d’adoption et pour le père pendant les 4 semaines suivant la naissance de l’enfant.

Cependant, excepté pendant le congé maternité, l’employeur peut rompre le contrat de travail, en cas de faute grave non liée à l’état de grossesse ou lorsqu’il se trouve dans l’impossibilité de maintenir le contrat pour une raison autre que la grossesse ou l’accouchement.

si l’employeur a licenciée la salariée sans savoir qu’elle était enceinte, celle-ci dispose de 15 jours pour lui envoyer un certificat médical par LRAR. Le licenciement est alors annulé.

En cas de licenciement illicite, la sanction est la nullité du licenciement. La salariée a droit à sa réintégration dans non poste d’origine si elle le demande. À défaut, l’employeur doit lui verser les salaires qu’elle aurait dû percevoir du jour du licenciement au jour où cesse la période de protection. Elle recevra également les indemnités de licenciement et de préavis, et des dommages et intérêts pour préjudice subi d’un montant au moins égal à 6 mois de salaire.

Congés payés: le salarié a droit à 2,5 jours de congés par mois de travail effectif; ce qui représente 5 semaines de congés payés par an.

Congé individuel de formation (CIF) : il est attribué au salarié a sa demande pour suivre la formation de son choix, non prévu dans le plan de formation de l’entreprise.

Congé sabbatique : il dure 6 à 11 mois sauf si la convention collective est plus favorable. le salarié doit justifier d’une ancienneté de 36 mois dans l’entreprise ainsi que de 6 années d’activité professionnelle. Le délai de carence entre deux congés sabbatiques ou CIF de 6 mois est de 6 ans. Le salarié ne touche aucune rémunération pendant la durée du congé sauf en cas de convention collective contraire. Il doit faire sa demande par LRAR au moins 3 mois avant le départ. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur peut refuser ce congé si les conséquences pour l’entreprises sont négatives et après avis des représentants du personnel.

Congé pour création d’entreprise : il est de 12 mois et est donné au salarié a condition de justifier de 24 mois d’ancienneté consécutifs ou non dans l’entreprise et d’une création ou reprise d’entreprise. Il peut être pris sous forme d’un temps partiel. Le salarié doit informer l’employeur par LRAR au moins 2  mois avant le départ. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l’employeur peut refuser ce départ s’il a un effet préjudiciable pour l’entreprise.

Congé de présence parentale : tout salarié dont l’enfant à charge de moins de 20 ans est victime d’une maladie, d’un handicap ou d’un accident grave, nécessitant, pendant une période minimale, une présence ou des soins peut bénéficier d’un congé de présence parentale. Il bénéficie d’une allocation journalière spéciale pendant 3 ans maximum avec renouvellement tous les 6 mois. Ce congé est assimilé à une période de travail, sauf pour l’ancienneté (prise en compte à 50%). À l’issue du congé, le salarié retrouve son poste ou un poste équivalent.

Grève : cessation collective du travail après concertation dans un but profession. son exercice est encadré par la loi et la salarié gréviste est protégé.

Discipline

Conditions de contrôle et surveillance 

L’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction peut exercer une surveillance sur les salariés à condition :

  • d’en informer les salariés et le comité d’entreprise ; l’information et la consultation du comité doit être préalable à la mise en place des dispositifs de contrôle et de surveillance.
  • le dispositif ne doit ni restreindre de manière disproportionnée les droits et liberté des salariés ni porter atteinte à leur vie privée
  • le recours aux systèmes des traitements automatisés de données personnelles, doit faire l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL et le salarié doit pouvoir obtenir une copie des informations le concernant.

Les preuves obtenues en violations des obligations d’informations et de déclaration sont inopérantes. C’est le cas :

  • des filatures clandestines par un supérieur hiérarchique (Cass. soc. 26-11-2002 n°00-42.401)
  • de la mise en oeuvre des stratagèmes pour piéger les salariés. Ce procédé déloyal et clandestin est interdit.

À noter : l’obligation d’information ne concerne que l’utilisation du matériel de surveillance. La simple surveillance d’un salarié sur le lieu de travail par son supérieur hiérarchique est possible sans qu’il en ait été informé (Cass. soc. 26 avr. 2006, n°04-43.582). Par ailleurs, aucune information préalable n’est requise lorsque le contrôle est opéré dans des locaux de l’entreprise qui ne sont pas affectés au travail ou dans les lieux dont l’accès est interdit aux salariés.

Cas de contrôle et de surveillance

Vidéosurveillance du salarié :

L’employeur peut mettre en place un système de vidéosurveillance pour assurer la sécurité des personnes et des biens dans l’entreprise. En revanche la vidéosurveillance ne peut avoir pour but de contrôler de façon constante, générale et permanent les salariés. La mise en place de la vidéosurveillance est subordonnée à une information préalable des salariés. Cette règle ne vaut pas si le système de surveillance est installés dans des entrepôts où les salariés ne travaillent pas (Soc. 31 janv. 2001, no 98­44.290)

Géolocalisation du salarié :

L’employeur peut utiliser un système de géolocalisation sur les véhicules de fonction pour contrôler la durée de travail des salariés si ce contrôle ne peut être réalisé par d’autres moyens et si le salarié ne dispose pas d’une liberté dans l’organisation de son travail (Cass. soc. 3 nov. 2011, n° 10­18.036). L’employeur ne peut collecter une donné de localisation en dehors du temps de travail, notamment lors des trajets entre le domicile et le lieu de travail ou pendant les temps de pause.

Accès à l’entreprise du salarié :

L’employeur peut mettre en place des systèmes de contrôle d’entrée et de sortie permettant à la fois de contrôler l’accès à l’entreprise et la durée du travail des salariés (ex : badges). L’employeur doit être très clair sur les modalités du contrôle et la finalité du système. Il doit en outre, respecter les conditions de contrôle et de surveillance.

Communication téléphonique du salarié :

La surveillance des relevés de communications téléphoniques est licite même si les salariés n’en ont pas été informés, elles sont présumées être professionnelles. En revanche, l’écoute et l’enregistrement d’une conversation téléphonique réalisés à l’insu du salarié est un procédé déloyal.

Connexions internet du salarié:

Les connexions internet du salarié pendant le temps de travail sont présumées avoir un caractère professionnel. Cela signifie que l’employeur peut les contrôler hors la présence du salarié. Il en est de même pour les courriels envoyés par le salarié depuis l’ordinateur professionnel, ils sont présumés être professionnels, sauf si le salarié  les a clairement identifiés comme étant personnels. Dans ce cas, ils bénéficient des règles sur le secret des correspondances, l’employeur ne pourra les consulter qu’en présence du salarié ou après avoir appelé celui-ci. L’employeur qui justifie de motifs légitimes peut demander au juge de désigner un huissier de justice à cette fin.

L’usage même qui est fait du matériel de l’entreprise peut être fautif. Si le salarié passe trop de temps à se connecter à internet à des fins personnelles ou à envoyer des courriels personnels, cela pourra justifier une sanction disciplinaire voire un licenciement. Au-delà de la quantité, la faute du salarié peut résider dans la nature de l’utilisation faite des moyens professionnels. C’est le cas lorsque cette utilisation tombe sous le coup de sanction pénales (ex : téléchargement pirate). Si les courriels envoyés depuis l’adresse professionnel sont de nature à porter atteinte à la réputation de l’entreprise, cela pourra alors être considéré comme fautif (propos raciste ou antisémite, etc.).

L’article L1331-1 du Code du travail définit la sanction disciplinaire comme « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération »

Les sanctions disciplinaires que peuvent prendre l’employeur en raison du comportement fautif du salarié sont nombreuses. Elles peuvent se répartir en deux catégories :

Sanctions sans incidence sur la situation du salarié dans l’entreprise :

L’avertissement ou le blâme : il s’agit d’un rappel à l’ordre fait par écrit avec une description des faits et une mise en garde. L’employeur informe par écrit le salarié des griefs retenus au moment où il notifie la sanction. C’est une sanction mineure.

Sanctions ayant une incidence sur la situation du salarié dans l’entreprise :

Mise à pied disciplinaire 

Cette mise à pied emporte la suspension du contrat de travail et la suspension du paiement de la rémunération. Pour être licite, le règlement intérieur doit impérativement prévoir la durée maximale de la mise à pied disciplinaire (en général une semaine).

Lorsque le salarié est un représentant du personnel, la mise à pied suspend le contrat de travail mais pas le mandat. Il a le droit d’exercer son mandant pendant la durée de sa mise à pied. L’employeur ne peut empêcher le représentant d’entrer dans l’entreprise s’il y vient pour exercer son mandat.

Attention : il ne faut pas confondre la mise à pied disciplinaire avec la mise à pied conservatoire qui n’est pas une sanction, et qui vise à écarter le salarié de son poste de travail le temps qu’il soit statué sur son cas. Cette dernière est prononcée par exemple lors d’une procédure de licenciement pour faute grave ou lourde, lorsque le maintien dans l’entreprise du salarié semble impossible, même en attendant le prononcé de la sanction.

Mutation disciplinaire 

Il s’agit du changement de poste, de fonction ou de lieu de travail imposé par l’employeur au salarié fautif. En l’absence d’une clause de mobilité, la mutation disciplinaire requiert l’accord préalable du salarié et le salarié est en droit de la refuser car aucune modification du contrat ne peut lui être imposée, même à titre disciplinaire.

En cas de refus du salarié, qui doit avoir été recueilli dans les deux mois suivant la proposition de sanction, l’employeur peut dans le cadre de son pouvoir disciplinaire prononcer une autre sanction, en lieu et place de la sanction refusée (Cass. soc, 16 juin 1998, n°95-45.033).

L’employeur ne peut fonder le licenciement sur le refus de la modification, celui-ci n’étant pas fautif.

Rétrogradation 

Il s’agit d’une perte de responsabilité ou d’un changement de classement (pour un classement inférieur) du salarié. La rétrogradation s’accompagne souvent d’une baisse de salaire. Cette baisse ne constitue pas pour autant une sanction pécuniaire prohibée, ni une double sanction dès lors qu’elle est la conséquence de la l’affectation du salarié à un emploi différent ou à un poste de moindre qualification.

La modification du contrat de travail du salarié, prononcée à titre de sanction disciplinaire, ne peut lui être imposé, il faut son accord préalable.

Licenciement :

Il peut s’agir d’un licenciement pour cause réelle et sérieuse (ex: absences répétées injustifiées), d’un licenciement pour faute grave ou lourde.

Pour plus d’information, il faut se référer à la partie « typologies des ruptures du contrat de travail »

Sanctions pécuniaires

Les amendes et autres sanctions pécuniaires sont interdites. toute disposition contraire est réputée non écrite (art. L1331-2 du Code du travail). il s’agit d’une interdiction générale visant toute forme de retenue sur le salarié en raison d’une faute dus salarié ou d’une exécution volontairement défectueuse de son travail.

Cela signifie que sont interdits par exemple : les retenus sur salaire pour les erreurs de caisses, les retenus sur salaire pour les infractions aux code de la route, la suppression d’un avantage, tel que la disposition d’un véhicule de fonction.

L’employeur qui méconnaît cette interdiction encourt une amende de 3750 € (art. L1334-1 du Code du travail). 

Sanctions discriminatoires 

Les sanctions fondées sur un motif discriminatoire sont interdites (art. L1132-1 du Code du travail). Ainsi, l’employeur ne peut sanctionner un salarié en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, etc. De même, l’employeur ne peut sanctionné un salarié pour avoir rapporté un comporté discriminatoire.

Les sanctions discriminatoires sont nulles et de nul effet et pénalement sanctionnées.

En outre, un salarié, ne peut être sanctionné pour avoir subi ou refusé de subir des agissement répétés de harcèlement moral (art. L1152-2), des actes qualifiés de harcèlement sexuel (art. L1153-2). La protection s’applique aussi au salarié qui témoigne de tels agissements ou qui les relatent (art. L1132-3-3 : protection des lanceurs d’alerte)

Interdiction d’une double sanction 

Un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.

Lorsque l’employeur exerce son pouvoir disciplinaire en prononçant une sanction, il purge en quelque sorte toutes les fautes connues par lui à cette date. Il doit donc sanctionner tous les faits connus à cette date. Ainsi, des faits distincts ne peuvent pas faire l’objet de deux sanctions successives dès lors que l’employeur avait connaissance de l’ensemble de ces faits lors du prononcé de la première sanction (Cass. soc. 6 mars 2007 n°05-43.698).

Toutefois, rien empêche l’employeur qui constate une nouvelle faute du salarié de s’appuyer sur les fautes antérieures, même déjà sanctionnées pour apprécier la gravité des manquements reprochés au salarié. Une même faute déjà sanctionnée dans le passé peut justifier un licenciement pour faute grave (Cass. soc. 3 oct. 2007, n°06-45.290)

Mais, aucune sanction antérieure de plus de 3 ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction (artL1332-5 du Code du travail).

L’employeur qui envisage de sanctionner un salarié doit respecter la procédure disciplinaire, prévue par le code de travail, destinée à protéger le salarié. À cette procédure légale peuvent s’ajouter les règles prévues par les conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise, lorsqu’elles sont plus favorables au salarié.

La procédure disciplinaire doit être appliquée, quel que soit le type de contrat y compris pour un contrat à durée déterminée.

La procédure varie selon la sanction envisagée.

Procédure simplifiée

En cas d’avertissement ou de blâme (sanction mineures), n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié, l’employeur doit obligatoirement informer par écrit, le salarié des griefs retenus contre lui, soit par lettre recommandée avec accusé de réception, soit par une remise en mains propres contre décharge (art. L1332-1 du Code du travail).

L’avertissement ou le blâme doit être prononcé moins de 2 mois après que l’employeur a eu connaissance des faits fautifs.

Cette procédure simplifiée permet de dispenser l’employeur de l’entretien préalable et de signifier directement au salarié sa sanction.

Procédure normale

Pour les autres sanctions (mise à pied, mutation et rétrogradation) ayant un effet sur la situation du salarié, mais sans entrainer la rupture du contrat de travail, la procédure à suivre est plus restrictive. Trois étapes doivent être respectés :

Convocation à un entretien préalable

L’employeur qui envisage de sanctionner les fautes de son salarié doit le convoquer à un entretien préalable par lettre, en indiquant :

  • la date, l’heure et le lieu de cet entretien
  • l’objet de la convocation. L’employeur n’a pas à préciser les faits pour lesquels il envisage de prendre une sanction et  la nature de la sanction définitive envisagée, sauf en cas de licenciement.
  • un rappel que salarié a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. En cas de licenciement, il doit préciser qu’il a la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur à défaut de représentant du personnel (soit par une personne de l’entreprise soit par un conseiller du salarié).

Cette convocation est adressée par lettre recommandée ou remise en main propre (art. L1332-2art. R1332-1 du Code du travail). Elle ne peut être envoyée plus de 2 mois après la découverte des faits fautifs (art. L1332-4). 

Déroulement de l’entretien

Au cours de l’entretien, l’employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié (art. L1332-2).

L’employeur est libre dans le choix de la sanction disciplinaire, sous réserves de respecter certaines règles, notamment interdiction des sanctions pécuniaires, la sanction doit obligatoirement être prévue dans le règlement intérieur, elle ne doit pas être source de discrimination et elle doit être proportionnée à la faute commise par le salarié. L’employeur doit aussi respecter le principe du non cumul des sanctions.

En outre, l’employeur peut, notamment dans l’intérêt de l’entreprise individualiser les sanctions pour des faits identiques commis par plusieurs salariés, sous réserve de ne pas pratiquer de la discrimination, ni de détournement de pouvoir. Il peut tenir compte de l’ancienneté et du comportement de chacun d’entre eux.

Notification de la sanction :

À la fin de l’entretien, l’employeur doit attendre au moins 2 jours francs pour prononcer la sanction; mais pas plus de 1 mois à partir du jour fixé pour l’entretien. Elle doit se faire par écrit et être motivée (art. L1332-2).

La sanction doit être notifié par écrit par l’employeur. Si la sanction a été prise par une autre personne que l’employeur, dans ce cas, il faudra que la personne justifie d’une délégation de pouvoir. Le salarié doit être informé de l’ensemble des griefs qui sont retenus contre lui. Les griefs énoncés fixent les limites du litige ultérieur.

La sanction doit être notifiée par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge.

À noter : l’employeur peut prononcer une mise à pied à titre conservatoire, en cas de faute grave ou lourde du salarié. Cette mesure conservatoire ne constitue pas une sanction mais une simple mesure d’attente du prononcé d’une sanction. Aucune forme particulière n’est prévue pour cette mise à pied et aucun entretien préalable n’est nécessaire. A l’issue de la mise à pied conservatoire, l’employeur peut prononcer soit une mise à pied disciplinaire (la durée de la mise à pied conservatoire vient s’imputer sur celle de la mise à pied disciplinaire) soit une mutation, rétrogradation ou un licenciement. Dans ces hypothèses, la période de mise à pied conservatoire doit être payée, sauf lorsque le licenciement est prononcée pour faute grave ou lourde.

Le salarié peut saisir le Conseil de prud’homme pour contester la sanction prise par l’employeur à son encontre. Le contrôle du juge porte sur 3 points différents : la régularité de la procédure, l’existence d’une faute et la licéité de la sanction.

La régularité de la procédure 

le juge apprécie si tous les étapes de la procédure disciplinaires ont été respectées, en tenant compte de la loi, mais aussi du règlement intérieur ou de la convention collective si nécessaires.

L’existence d’une faute

le juge forme sa conviction au vu des éléments apportés par l’employeur, le salarié, et sur les mesures d’instructions. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Le juge n’est pas lié par le règlement intérieur ni par les dispositions conventionnelles ou contractuelles. Ainsi par exemple, il peut ne pas retenir un fait qualifié de faute le règlement intérieur ou, au contraire, qualifier un fait de faute sans que le règlement intérieur ne l’indique. Par ailleurs, le juge doit vérifier que les faits ne sont pas prescrits et rechercher s’ils présentent un caractère fautifs (Cass. soc. 25 janv. 2000 n°97-44.676).

La licéïté de la sanction :

le juge vérifie si la sanction n’est pas interdite, disproportionnée ou injustifié par rapport à la faute commise.

Le juge peut annuler (mais non modifier) une sanction disciplinaire irrégulière en la forme, disproportionnée ou injustifiée sauf le licenciement. Il peut également octroyer des dommages et intérêts.

Toutefois, dans certains cas le licenciement est annulé lorsqu’il intervient en violation d’une protection particulière. Tel est le cas par exemple du licenciement en violation des femmes enceinte, des victimes de harcèlement, en violation de la liberté syndicale, du droit de grève etc.

TYPOLOGIE DES RUPTURES DU CONTRAT DE TRAVAIL

Conditions

La démission est l’acte par lequel le salarié notifie à l’employeur la décision de résilier le contrat de travail. Elle met fin au contrat sans que l’employeur n’ait besoin de donner son accord. C’est une décision du salarié qui doit être librement consentie. Elle n’a pas à être motivée.

A défaut de consentement libre et éclairé, la décision est nulle et analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. C’est le cas, par exemple, lorsque salarié démissionne et émet dans sa lettre de démission des griefs à l’encontre de son employeur. La jurisprudence admet que les reproches à une période voisine de la démission puissent permettre d’apprécier si cette démission doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De plus, la démission ne se présume pas. Ainsi par exemple, le salarié qui s’absente sans explications ne peut être considéré comme démissionnaire. A défaut de réaction de l’employeur, il pourrait se prévaloir d’une autorisation tacite d’absence non rémunérée lui permettant d’exiger sa réintégration (Cass. soc. 10 juin 2003 n°01-42.887).

Procédure

La loi ne prévoit aucun formalisme particulier pour la démission. Elle peut résulter d’un acte explicite, une lettre ou simple déclaration verbale du salarié, traduisant sa volonté non équivoque de rompre le contrat.

Effets

La démission entraine la rupture automatique et immédiate du contrat de travail. Cela ne signifie pas qu’il n’y a pas de préavis mais que celui qui donne sa démission ne peut pas se rétracter sans le consentement de l’employeur.

Le préavis court au moment où le salarié a fait part de son intention de démissionner. Le salarié qui n’exécute pas son préavis de démission commet une faute et peut se voir assigner au Conseil de prud’homme pour verser des dommages et intérêts à son employeur.

S’agissant de la durée du préavis, voir la fiche consacrer à ce sujet.

Tout salarié ayant atteint l’âge légal de départ à la retraite (il est de 62 ans pour les personnes nées à partir de 1955 et varie entre 60 et 62 ans pour les personnes nées avant 1955 art. L161-17-2 du Code de la sécurité sociale – CSS) ou remplissant les conditions prévues pour un départ anticipé (art. L351-1-1art. L351-1-3 s. et art. D351-1-1 du CSS) peut quitter volontaire l’entreprise pour bénéficier d’une pension retraite.

La notification du départ est similaire à celle d’une démission car met fin au contrat à l’initiative du salarié. Sa volonté de partir à la retraite doit être claire et non équivoque. La jurisprudence considère qu’un courrier de départ à la retraite qui impute ce départ à l’employeur produit un effet de licenciement sans cause réel et sérieuse.

Le salarié qui part à la retraite a droit, sauf disposition conventionnelles ou contractuelles plus favorables, à d’une indemnité de départ égale à 1/2 mois de salaires après 10 ans d’ancienneté; 1 mois après 15 ans, 1 mois et demi après 20 ans, 2 mois après 30 ans (art. D1237-1 du Code du travail). 

Le salarié qui part à la retraite, doit respecter un préavis d’une durée égale à celui fixé en cas de licenciement (art. L1234-1 du Code du travail)

Conditions

L’employeur peut rompre unilatéralement le contrat de travail du salarié ayant atteint l’age de 70 ans, sans justification, par une mise à la retraite.

Avant l’âge de 70 ans, l’employeur doit interroger le salarié par écrit, dans un délai de 3 mois avant la date à partir de laquelle il remplit la condition d’âge lui permettant de bénéficier de la retraite à taux plein (67 ans), sur son intention de quitter volontairement l’entreprise pour prendre sa retraite. Le salarié à 1 mois pour répondre. S’il donne son accord, il peut être mise à la retraite. A défaut, l’employeur ne peut renouveler sa demande pendant un an. Il en est ainsi chaque année jusqu’aux 70 ans du salarié.

Lorsque les conditions de mise à la retraite ne sont réunies, la rupture du contrat de travail par l’employeur est considéré comme un licenciement pour motif personnel, avec toutes les conséquences juridiques qui en découlent (exigence d’une cause réelle et sérieuse, respect de la procédure, indemnité de licenciement, préavis etc.).

Procédure 

En cas de mise à la retraite, l’employeur doit respecter un préavis dont la durée est égale à celle du préavis de licenciement (art. L1237-6 du Code du travail), sauf dispositions conventionnelles plus favorables. L’employeur n’est pas obligé de respecter la procédure de licenciement et de motiver sa décision.  Aucune forme particulière n’est imposée à l’employeur pour notifier la mise à la retraite. Toutefois, si le salarié est protégé, il doit au préalable obtenir l’autorisation de l’inspection du travail. 

Indemnités de rupture

Le salarié mis à la retraite a le droit soit à l’indemnité minimum légale de licenciement, soit à une indemnité de départ à la retraite fixée par la convention collective ou le contrat de travail lorsqu’elle est plus favorable.

Lorsque la mise à la retraite résulte de l’application d’un plan social, le salarié bénéficie de l’indemnité de mise à la retraite et non de l’indemnité conventionnelle de licenciement, sauf si le plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) en dispose autrement (cass. soc. 18 mars 2008 n°07-40.269).

Modalités

Le salarié qui reproche à son employeur des faits suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail au tort de l’employeur. C’est une sorte d’auto-licenciement.

La prise d’acte entraîne la cessation automatique et immédiate du contrat de travail (pas de préavis à effectuer). Il en résulte que le salarié qui a pris acte de la rupture n’a pas la possibilité de se rétracter ensuite. Tout fait postérieurement est sans incidence, ainsi par exemple, un licenciement ou une démission prononcée postérieurement est sans incidence.

Cette prise d’acte de la rupture est réservée au salarié et n’est pas soumise à un formalisme mais il importe pour le salarié d’en informer par écrit l’employeur. Les effets de la rupture de la prise d’acte seront subordonnés à l’intervention du juge.

N’importe quel manquement ne justifie pas une prise d’acte. Les faits reprochés à l’employeur doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat. Tel est le cas d’un manquement de l’obligation de sécurité, les faits de harcèlement, le non respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire, modification du contrat sans l’accord du salarié. En revanche, n’est pas considéré comme suffisamment grave, le défaut de paiement de quelques heures supplémentaires et d’une demi-journée de réduction du temps du travail (Cass. soc. 14 mai 2014 n°13-10.913).

Le salarié doit rapporter la preuve des manquements de l’employeur. Le doute profite à l’employeur.

Effets

Si les faits invoqués par le salarié justifient la prise d’acte, celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (nul s’il s’agit d’un salarié protégé ou en cas de harcèlement ou discrimination). Dans ce cas, l’employeur verse au salarié diverses indemnités : indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et de congés payés, le cas échéant, des dommages et intérêts pour les préjudices subis.

Au contraire, si les faits invoqués par le salarié ne justifient pas une prise d’acte, celle-ci produit les effets d’une démission.  Dans ce cas, le salarié est tenu de verser à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis et le cas échéant, la somme prévue dans l’hypothèse où les parties ont prévu dans leur contrat une clause de dédit-formation.

Modalités

Tout salarié peut demander au conseil de prud’hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations.

Cette demande ne peut être faite par l’employeur (Cass. soc. 5 juil. 2005) sauf en matière de rupture du contrat d’apprentissage.

L’action en résiliation judiciaire ne met pas fin au contrat de travail. Les relations contractuelles des parties se poursuivent jusqu’au prononcé de la décision de résiliation. Toutefois, les parties peuvent rompre le contrat (prise d’acte, démission, licenciement, rupture conventionnelle) pendant la procédure.

Si le salarié est licencié en cours de procédure, le juge doit, en premier lieu, rechercher si la demande de résiliation était justifiée. C’est seulement, dans le cas contraire, qu’il doit se prononcer sur bien-fondé du licenciement (Cass. soc. 7 févr. 2007 n°06-40.250)

Effets

Lorsque la résiliation est prononcée, elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul pour les représentants du personnel, salarié victime de harcèlement) à la date du prononcé du jugement. Dans le cas contraire, la relation contractuelle se poursuit.

La résiliation judiciaire du contrat ouvre droit pour le salarié au versement de diverses indemnités : indemnité de licenciement, le cas échéant, indemnité conventionnelle pour motif personnel (Cass. soc. 26 oct. 2016 n°15-15.923), indemnité compensatrice de préavis et de congé payés.

L’employeur doit également remettre au salarié les documents de fin de contrats auxquels il a le droit.

C’est le mode de rupture amiable qui est prévu par le code du travail aux articles L1237-11 et suivants. 

Champ d’application

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail. Elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

La rupture conventionnelle est applicable à tout salarié. La jurisprudence a ainsi validé cette rupture pour le salarié victime d’un accident de travail, pour la salariée en congé de maternité et pendant la période de protection suivant la fin de congé (Cass. soc. 25 mars 2015 n°14-10.149).

La rupture conventionnelle peut être conclue alors que l’entreprise rencontre des difficultés économiques mais ne peut intervenir à l’occasion d’un plan de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et de plan de sauvegarde d’emploi (art. L1237-16 du Code du travail). 

Procédure 

Il existe trois étapes à respecter :

Première étape : l’entretien préalable

Les parties doivent se mettent d’accord au cours d’un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister par un représentant du personnel, un autre salarié ou en l’absence de représentant dans l’entreprise par un conseiller du salarié. De son côté, l’employeur ne peut être assisté que si le salarié a choisi de l’être, et uniquement par un salarié de l’entreprise (art. L1237-12 du Code du travail). La représentation par avocat est exclue.

Le ou les entretiens doivent permettre de définir les conditions de la rupture. Ces conditions doivent être fixées dans une convention de rupture.

Deuxième étape : élaboration d’une convention de rupture

La convention de rupture doit préciser les conditions de la rupture (art. L1237-13 du Code du travail). Elle doit notamment indiquer:

  • l’indemnité spécifique de rupture qui ne peut pas être inférieure à celle de l’indemnité légale de licenciement,
  • la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative. Aucun préavis n’est prévu, mais les parties peuvent fixer à leur convenance, une date de rupture.

Une fois signée, un exemplaire de la convention doit être remis au salarié sous peine de nullité de ladite convention (Cass. soc. 6 fév.2013 n°11-27.000).

À compter de la date de la signature de la convention, l’employeur et le salarié disposent chacun d’un délai de quinze jours calendaires pour se rétracter. Cette rétractation doit se faire par courrier et n’a pas à être motivée (art. L1237-13). En cas de rétraction, le processus de la rupture conventionnelle est alors rompu et la relation de travail doit en principe se poursuivre.

Troisième étape : l’homologation de la convention de rupture

À l’issue du délai de rétractation de 15 jours, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à la Direccte (art. L1237-14 du Code du travail). La Cour de cassation considère qu’en cas de demande d’homologation avant la fin du délai de rétractation, la convention ne peut pas être homologuée (Cass. soc. 6 juil. 2016 n°14-20.323)

Cette demande doit être présentée au moyen d’un formulaire type téléchargeable sur le site www.travail-emploi-santé.gouv.fr ou saisi directement en ligne sur le site www.telerc.gouv.fr.

La Direccte dispose d’un délai de 15 jours ouvrables, à compter de la réception de la demande pour contrôler le respect de la procédure conventionnelle et le consentement des parties. À défaut, le silence vaut acceptation. En cas de refus d’homologation, le contrat se poursuit.

Lorsque le salarié est un salarié protégé, l’homologation est remplacée par une autorisation de l’inspecteur du travail.

Effets

Le salarié bénéficie de l’indemnité de rupture prévue par la convention. Son montant ne peut pas être inférieur à l’indemnité légale de licenciement.

En cas de contentieux, le recours doit être introduit dans un délai de 12 mois suivant l’homologation ou le refus d’homologation devant le conseil des prud’hommes (art. L1237-14, al.4 du Code du travail).

Par ailleurs, l’employeur doit remettre au salarié les documents de fin de contrat auxquels il a le droit.

La notion de licenciement pour motif personnel

Le licenciement pour motif personnel est inhérent à la personne du salarié. Il inclut à la fois les motifs disciplinaires (faute du salarié) mais également les motifs non disciplinaires tels l’insuffisance professionnelle, le motif lié à l’inaptitude du salarié. Pour être valable, le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse.

Si le licenciement résulte d’une faute, celle-ci peut, selon son importance (simple, grave ou lourde), dispenser l’employeur du versement de certaines indemnités.

Ainsi en cas de faute grave (celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ), le salarié perd le droit à l’indemnité de licenciement et à l’indemnité de préavis. De même, la faute lourde (l’intention de nuire à l’employeur), entraîne le licenciement sans paiement d’indemnité de licenciement et de préavis. En revanche, depuis la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 (publiée au Journal officiel du 4 mars 2016), la faute lourde n’entraîne plus la perte du paiement aux congés payés. Le salarié peut, par ailleurs, engager sa responsabilité civile. L’employeur va pouvoir agir pour obtenir réparation des dommages causés par le salarié.

L’exigence d’une cause réelle et sérieuse 

La loi ne donne aucune définition de la cause réelle et sérieuse. Néanmoins, on considère que la cause est réelle si elle repose sur des faits objectifs, existants et exacts. Elle est sérieuse si elle revêt une certaine gravité rendant impossible la poursuite du travail sans dommages pour l’entreprise.

La charge de la preuve de la cause du licenciement ne repose sur aucune des deux parties en particulier. C’est au juge d’apprécier la situation au vu des éléments apportés par chacune des parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié (art. L1235-1 du Code du travail).

Les sanctions en cas d’absence de cause réelle et sérieuse 

Les articles L.1235-3 et suivants du Code du travail prévoient des sanctions en cas défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Lorsque le salarié a au moins 2 ans d’ancienneté et est employé par une entreprise occupant au moins 11 salariés, la loi prévoit trois types de sanctions.

  • Réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Cette sanction est rarement prononcée car elle requiert l’accord des deux parties qui en général la refusent.
  • Versement d’une indemnité minimale de 6 mois de salaire si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration. Ce versement a lieu même si le salarié retrouve un emploi et ne subit donc pas de préjudice. Il intervient en plus des indemnités de licenciement et de préavis.
  • Remboursement à Pôle emploi des allocations chômage. Ce remboursement concerne les indemnités versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Pour le salarié ayant une ancienneté de moins de 2 ans et/ou employé par une entreprise de moins de 11 salariés, il reçoit une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

Les principaux motifs personnel de licenciement

Le licenciement pour insuffisance professionnelle: C’est un licenciement non fautif. Il s’agit de l’incapacité du salarié à exercer son contrat de manière satisfaisante. Ce licenciement n’est valable que si l’employeur a satisfait à son obligation d’adaptation. L’insuffisance professionnelle fait référence à une insuffisance qualitative, généralement manque de compétence ou d’autorité.

L’insuffisance de résultat : à la différence de l’insuffisance professionnelle, l’insuffisance de résultat est une insuffisance quantitative. L’insuffisance de résultat ne justifie pas en elle-même un licenciement mais peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement si elle résulte d’une insuffisance professionnelle c’est-à-dire si le juge constate le caractère réalisable des objectifs, et l’incapacité du salarié à les réaliser malgré ses efforts (Cass. soc. 29 janv. 2013, n°11-23.774).

Perte de confiance, incompatibilité d’humeur et mésentente : la jurisprudence a très longtemps admis ces trois cas, comme des motifs de licenciement. Aujourd’hui, ces éléments ne constituent plus en eux seuls des motifs de licenciement. Ils doivent être rattachés à des éléments matériels vérifiables. Tel est le cas lorsqu’ils apportent un trouble caractérisé dans l’entreprise et cause un préjudice à l’entreprise. L’incompatibilité d’humeur ou la mésentente doit être imputable au salarié qu’on licencie.

La maladie : elle n’est pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement (article 1132-1 CT). Néanmoins, il peut y avoir un licenciement lié indirectement et qui découle de la maladie du salarié lorsque l’employeur se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement. Ce type de licenciement n’est possible que s’il n’existe pas une clause de garantie dans les conventions collectives.

L’inaptitude physique : motif de licenciement lié directement à la maladie du salarié. Le licenciement est très encadré. L’inaptitude physique est établie à l’occasion de la visite de reprise et elle est nécessairement établie par le médecin du travail. Généralement, l’inaptitude interviendra quand le salarié sera arrivé au bout de l’indemnisation par la sécurité sociale. Le médecin doit procéder à 2 examens médicaux espacés de 15 jours pour constater cette inaptitude. Une fois les examens établis, l’employeur doit chercher à reclasser le salarié et s’il n’a pas d’emploi disponible qui corresponde aux aptitudes du salarié dans ce cas l’inaptitude professionnelle va constituer une cause sérieuse et réelle de licenciement.

L’abandon de poste : il peut constituer un licenciement pour faute grave mais la jurisprudence considère qu’il faut préalablement avoir mis le salarié en demeure de reprendre son salarié et il doit s’agit d’une absence assez longue.  Néanmoins, l’abandon de poste peut trouver sa justification en cas d’arrêt maladie ou lorsque le salarié exerce son droit de retrait en cas de risque grave et imminent.

Les absences injustifiées et les retards : ils peuvent être une cause de licenciement mais à condition qu’ils soient fréquents et perturbent le fonctionnement de l’entreprise. Par ailleurs, le fait de ne pas respecter ses dates de congé de payer peut être une cause de licenciement.

La concurrence déloyale : le salarié est tenu à une obligation de loyauté, c’est une cause de licenciement pour motif disciplinaire.

Les motifs liés à des critiques : en principe, le salarié a le droit au respect de sa liberté d’expression. Si les critiques sont faites devant les tiers à l’entreprise, s’ils sont publics, la jurisprudence peut considérer que c’est un motif de licenciement pour faute grave. Mais les critiques dans un bureau ne constituent pas forcément un motif de licenciement ; il y a aussi un degré d’appréciation qui est plus strict : du fait de leur fonction dans l’entreprise, ils ont une obligation de loyauté renforcée.

La dénonciation de faits, susceptibles de qualification pénale, ne peut jamais constituer un motif de licenciement. Néanmoins, il existe des précautions à prendre. En principe, cette dénonciation doit être faite au Procureur de la République ou le dépôt d’une plainte.

Le harcèlement : Voir l’article sur la protection contre le licenciement.

Indiscipline et insubordination : il s’agit d’un licenciement disciplinaire pour refus fautif d’exécuter les instructions. Son refus peut être une cause réelle et sérieuse de licenciement ou une faute grave. En revanche, il existe certains cas où le refus est légitime tel est le cas du salarié qui refuse d’exécuter un acte prohibé par la loi ou du refus du salarié lié à des conditions de travail qui ne garantissent pas sa sécurité.

Les indiscrétions et les divulgations des secrets de l’entreprise : les salariés ont une obligation de loyauté qui emporte obligation de discrétion. Il peut être prévue une obligation de confidentialité. Dans certains cas, la divulgation d’information peut être fautive.

Les infractions relatives à l’hygiène et à la sécurité : c’est un motif de licenciement qui est facile à établir dès lors que le salarié se refuse à se conformer aux règles d’hygiène et de sécurité. Ex : le salarié qui refuse de porter un casque, interdiction de fumer, l’ébriété au travail etc.

Les violences verbales : on entre ici dans le motif disciplinaire souvent en cas faute grave. Elle peut concerner les injures faites à un supérieur ou un collègue. Est considéré comme une faute grave une menace physique et également lorsqu’elle est faite devant des tiers à l’entreprise et nuit à l’image de l’entreprise. L’appréciation se fait au cas par cas.

La consommation d’alcool : le Code du travail interdit de laisser entrer ou séjourner les personnes en état d’ivresse (R4228-21).

L’ivresse du salarié sur le lieu de travail est souvent une cause de licenciement. On va apprécier selon les fonctions du salarié s’il porte atteinte à sa sécurité ou celle des autres.

Violences physiques : les violences exercées entre salariés en dehors du temps de travail et du lieu de travail ne sont pas, en principe, sanctionnées à moins que l’employeur ne justifie d’un trouble objectif apporté au fonctionnement de l’entreprise.

Les motifs de licenciements prohibés

L’employeur ne peut se fonder sur certains motifs pour licencier un salarié, sous peine de nullité de licenciement. Ainsi, aucun salarié ne peut être licencié :

  • en raison de l’exercice, dans des conditions normales, de ses droits et de ses libertés fondamentales (droit de grève, de vote, exercice d’activité syndicale ou mutualiste, etc.)
  • pour un motif discriminatoire ou en liaison avec des actes de harcèlement moral ou sexuel (art. L1132-1 et 2 ; art. L 1153-1 du Code du travail). 
  • pour avoir refuser une mutation géographique dans un État incriminant l’homosexualité en raison de son orientation sexuelle.
  • en violation de la protection accordée à certains salariés (victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle, femmes enceintes, victimes et témoins de harcèlement, etc.)

En cas de licenciement nul, la loi prévoit:

  • la réintégration du salarié dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent. L’employeur ne peut pas s’y opposer sauf si la réintégration est impossible.
  • le versement d’indemnités complémentaires ; le salarié a droit au versement des salaires qu’il aurait perçu entre la date de son renvoi et celle de sa réintégration.
  • le versement d’une indemnité de remplacement (c’est le cas, lorsque le salarié choisi de ne pas réintégrer l’entreprise) ; le salarié a droit à plusieurs indemnités à savoir les indemnités de fin de contrat (indemnité de licenciement, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés) et l’indemnité réparant le préjudice dû au caractère illicite du licenciement (6 mois de salaires minimum).

Procédure de licenciement pour motif personnel

Tout licenciement pour motif personnel, quel que soit l’effectif de l’entreprise ou l’ancienneté du salarié, doit intervenir dans les conditions imposées par les articles L.1232-2 et suivants du Code du travail.

Déroulement de la procédure

Convocation à un entretien préalable

L’employeur qui envisage le licenciement pour motif personnel du salarié doit le convoquer à un entretien préalable, au cours duquel il lui expose le motif de cette décision et recueille ses explications.

La convocation doit être effectuée par une lettre recommandée avec accusé de réception ou par une lettre remise en main propre contre décharge. Elle doit mentionner l’objet de l’entretien (le licenciement envisagé), la date, l’heure et le lieu de l’entretien, ainsi que la possibilité de se faire assister par un représentant du personnel ou, à défaut, par un salarié ou par un conseiller choisi sur la liste déposée auprès de l’inspecteur du travail. La lettre de convocation n’a pas à mentionner les motifs du licenciement envisagé.

La loi impose ensuite, un délai minimal de 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre et l’entretien préalable.

Déroulement de l’entretien préalable

Lors de l’entretien, l’employeur énonce les motifs du licenciement et recueille les explications du salarié. Les propos tenus par le salarié pour se défendre ne peuvent être utilisés par l’employeur comme motif de sanction. L’employeur peut se faire assister mais seulement par un membre du personnel de l’entreprise. L’absence du salarié, régulièrement convoqué, n’empêche pas la poursuite de la procédure.

Notification (lettre de licenciement)

La notification doit être obligatoirement envoyée par LRAR. Elle ne peut l’être qu’après l’expiration d’un délai de 2 jours ouvrables après la date de convocation (ou la date de l’entretien s’il a eu lieu). Il n’y a pas de délai maximal pour envoyer cette lettre sauf en cas de licenciement disciplinaire (délai de 1 mois à compter de l’entretien). La lettre de licenciement doit énoncer les motifs du licenciement. Celle-ci permet de fixer les limites du litige en cas de contestation ultérieure.

Sanctions en cas d’irrégularité dans la procédure

Le non respect des règles relatives à l’entretien préalable constituent une irrégularité de procédure (et non un licenciement sans cause réelle et sérieuse).

Bien que le licenciement soit prononcée pour une cause réelle et sérieuse, le code du travail prévoit deux sanctions a l’encontre de l’employeur qui ne respecte pas la procédure de licenciement : il doit recommencer la procédure et verser au salarié une indemnité d’un mois de salaire au maximum. Néanmoins ces sanctions ne peuvent être prononcées que dans deux cas :

  • le salarié licencié a au moins 2 ans d’ancienneté et est employé par une entreprise occupant au moins 11 salariés
  • le salarié licencié a moins de 2 ans d’ancienneté et est employé par une entreprise occupant moins de 11 salariés, en cas de non respect des dispositions sur l’assistance du salarié par un conseiller extérieur.

Le salarié qui ne remplit ces conditions, peut tout de même bénéficier d’une indemnité fixée par le juge en fonction du préjudice subi.

L’indemnisation de l’irrégularité de procédure, en principe ne se cumule pas avec l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsque le salarié est dans la première condition citée ci-haut ; mais dans les autres cas (hors de la situation de l’indemnité planchée), le cumul est possible.

Le licenciement pour motif économique est effectué par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié, résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou a des mutations technologiques, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou la cessation d’activité de l’entreprise (art. L1233-3 du Code du travail).

Causes du licenciement économique

Les difficultés économiques

Les difficultés économiques se caractérisent, soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

  • un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;
  • deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;
  • trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;
  • quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

Les difficultés économiques s’apprécient à la date du licenciement. Si l’employeur avait ses difficultés au moment où il a embauché le salarié il ne pourra plus s’en prévaloir pour licencier cette personne.

Pour apprécier les difficultés économiques, il faut distinguer selon que l’entreprise fait partie ou non d’un groupe de société :

  • lorsque l’entreprise ne fait pas partie d’un groupe de société : on apprécie les difficultés économiques au niveau de l’ensemble de l’entreprise. Si l’entreprise a des succursales on apprécie la situation globalement au niveau de l’entreprise.
  • lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe de société : les difficultés économiques s’apprécient au niveau du groupe ou du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise.

Les mutations technologiques

La jurisprudence  admet que l’introduction de nouvelles technologies dans l’entreprise puisse justifier un licenciement pour motif économique sous la réserve d’une obligation d’adaptation. En effet, pour que qu’un licenciement soit justifié, l’employeur doit avoir préalablement satisfait à son obligation d’adaptation des salariés aux évolutions prévisibles de leur emploi.

La réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité

On peut anticiper sur une difficulté économique à condition de prouver qu’il est nécessaire de réorganiser l’entreprise pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Ainsi, une réorganisation peut avoir lieu alors que l’entreprise ne subit aucune difficulté économique au moment du licenciement, dès lors qu’elle est faite pour préserver la compétitivité et qu’elle prévient des difficultés économiques prévisibles ou des mutations technologiques inéluctables (Cass. soc. 11 janv. n°04-46201).

La nécessité de la réorganisation doit être en principe apprécier à la date de licenciement. Néanmoins la jurisprudence admet qu’on puisse prendre en compte des éléments qui sont postérieurs à la réorganisation.

Le juge en cette matière, ne contrôle pas l’opportunité de la mesure qui est choisie, dès lors qu’il y a bien la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Le juge ne peut pas reprocher la méthode employée (Cass. ass. plén. 8 déc. 2000, n°97-44219).

La cessation d’activité

la cessation de l’activité de l’entreprise constitue un motif économique sous certaines conditions :

  • la cessation d’activité doit être définitive.
  • la cessation d’activité doit être totale, concerner l’entreprise dans son ensemble. La cessation partielle ne peut justifier un licenciement que s’il est démontré des difficultés économiques, des mutations technologiques ou une réorganisation de l’entreprise en vue de préserver sa compétitivité (Cass. soc. 10 oct. 2006, n°04-43453). Il en est de même lorsque le salarié a pour co-employeurs deux entités du même groupe dont l’une seulement cesse son activité (Cass. soc. 18 janv. 2011, n°09-69199)
  • il faut une absence de faute ou de légèreté blâmable de l’employeur. Il en est ainsi, lorsque l’employeur n’a pas fait le nécessaire pour obtenir un agrément, autorisation de fonctionnement, arrêt de l’activité dû a une condamnation pénale.

Conséquences sur l’emploi

Pour avoir un licenciement économique, il faut que le contexte économique de l’entreprise entraine une suppression d’emploi, modification d’emploi ou transformation. Ces conséquences sur l’emploi s’apprécie au niveau de l’entreprise (art. L1233-3 du Code du travail). 

Suppression d’emploi

La suppression d’emploi correspond à une diminution effective du nombre d’employé. Il peut s’agir d’une suppression de poste : les tâches du salarié peuvent être supprimées ou ses tâches peuvent être répartir définitivement entre plusieurs autres salariés de l’entreprise.

La conséquence de la suppression d’emploi, est le non remplacement du salarié. il est interdit à l’employeur de recruter afin de pourvoir un emploi de même nature. La jurisprudence admet cependant que le salarié puisse être remplacé par un bénévole (Cass. soc., 7 oct. 1992 n°88-45522).

Transformation d’emploi

Il s’agit de l’évolution de l’emploi du salarié quant à sa nature. Ainsi, en cas notamment de mutation technologique ou de réorganisation, le caractère économique du licenciement peut être reconnu. Lorsque le salarié est incapable de s’adapter aux nouvelles exigences du poste de travail, l’employeur peut le licencier pour motif économique sous réserve d’avoir accomplir son obligation d’adaptation.

Modification du contrat de travail refusé par le salarié

L’employeur peut proposer une modification du contrat de travail pour motif économique qui concerne un élément essentiel du contrat de travail. La modification peut toujours être refuser mais en cas de refus l’employeur sera fondé à prononcer un licenciement pour motif économique. Ce n’est pas le refus qui est la cause de licenciement mais le motif économique en amont.

Formalisme particulier pour la modification du contrat de travail pour motif économique (Voir dans la fiche modification du contrat de travail).

Obligations préalables au licenciement

  • Obligation d’adaptation 

Préalablement à tout licenciement pour motif économique, l’employeur doit assurer l’adaptation et l’employabilité au poste du salarié. Il est tenu de faire suivre au salarié, les formations rendues nécessaires par les évolutions technologiques (art. L1233-4, al. 1)Il s’agit de formations complémentaires et non initiales.

A défaut, le licenciement économique prononcé est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 23 sept. 2015, n°14-15.647)

  • Obligation de reclassement 

Il s’agit d’un élément à part entière du motif économique. Le licenciement économique n’est valable que lorsque l’employeur a fait tous les efforts de reclassement et qu’il s’est retrouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié (art. L1233-4, al. 1). A défaut, il s’agira d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’obligation s’impose quelque soit l’effectif de l’entreprise et le nombre de salariés.

L’employeur doit rechercher pour un salarié, les emplois disponibles pour effectuer son reclassement, c’est une obligation qui est menée préalablement. En priorité, l’employeur doit rechercher à proposer au salarié un poste disponible de même catégorie ou équivalent assortie d’une rémunération équivalente. A défaut et sous réserve de l’accord exprès du salarié, l’employeur doit proposer au salarié des postes disponibles de catégorie inférieur y compris avec une rémunération inférieure (art. L1233-4, al. 2).

L’employeur doit proposer des emplois disponibles à durée indéterminée mais aussi des emplois disponibles a durée déterminée. En revanche, l’employeur n’a pas l’obligation de promouvoir un salarié au poste de reclassement qui serait supérieur à ses qualifications actuelles.

Sur le périmètre des recherches de reclassement : l’obligation de reclassement s’effectue dans le cadre de l’entreprise ou du groupe dans lequel l’entreprise appartient (art. L1233-4, al. 1). Néanmoins, une convention ou un accord collectif peut prévoir un périmètre plus large que l’entreprise ou le groupe (Cass. soc. 28 oct. 2015, n°14-17.712).

Il y a eu des évolutions avec la loi Macron du 6 Aout 2015. Cette loi prévoit une procédure de reclassement pour une entreprise à dimension internationale. Désormais, l’employeur n’est tenu de proposer un reclassement à l’étranger que si le salarié en fait la demande. Le salarié dont le licenciement est envisagé doit faire connaitre à l’employeur son souhait d »être reclassé à l’étranger. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L’employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises (article L1233-4-1 du Code du travail).  

Les offres de reclassement émanant de l’employeur doivent être des offres écrites et précises (art. L1233-4, al. 3). Elles doivent également être individualisées mais aussi fermes. Ne sera pas suffisant pour considérer comme ayant rempli son obligation, l’employeur qui se contente d’envoyer au salarié une liste de postes à pouvoirs.

Si le salarié accepte l’offre de reclassement, il doit être embauché. Si le salarié refuse la proposition de reclassement, l’employeur peut procéder au licenciement pour motif économique à la seule et unique condition qu’il ait épuisé toutes les voies de reclassement, au regard du périmètre souhaité par le salarié et ses compétence (Cass. soc. 13 nov. 2008, n°06-46227).

Les possibilités de reclassement s’apprécient à compter du moment ou le licenciement est envisagé et antérieurement à la date de celui-ci (Cass. soc. 13 fév. 2008, n°06-44.036).

  • Fixation de l’ordre des licenciements

Une fois la mesure de licenciement économique arrêtée l’employeur pourra déterminer l’ordre des licenciements. Cela s’applique à tout licenciement, qu’il soit individuel ou collectif.

Lorsque l’employeur décide de supprimer un poste, il va déterminer le nombre de poste qu’il supprime et quel poste. Ensuite, il détermine l’ordre des licenciements au sein des catégories professionnelles concernées, en pratique le ou les salariés susceptibles d’être licenciés.

Les critères permettant de fixer l’ordre du licenciement peuvent être posés dans la convention ou l’accord collectif applicable. Dans ce cas, ils s’imposent à l’employeur. En l’absence de texte conventionnel, les critères sont définis par l’employeur après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Les critères ainsi retenus doivent notamment prendre en compte les éléments fixés par l’article L1233-5 du Code du travail tels que: 

  • les charges de familles, en particulier celles des parents isolés.
  • l’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise
  • la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion particulièrement difficiles notamment celles des personnes âgées et les handicapées
  • les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

Cette liste n’est pas limitative et l’employeur peur rajouter d’autres critères. Il peut privilégier un de ces critères à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères. Les critères discriminatoires sont prohibés.

Les critères d’ordre retenus doivent être apprécier au niveau de l’entreprise et au sein de la catégorie professionnelle à laquelle appartiennent les emplois supprimés. La loi Macron de 2015 a prévu un processus simplifié, lorsque l’employeur est tenu de mettre en place un plan de sauvegarde de l’emploi. Elle prévoit que l’employeur peut appliquer ces critères d’ordre au sein d’un établissement (et non pas au sein de l’entreprise dans son ensemble). Le périmètre d’application des critères d’ordre ne doit pas être inférieur à une zone d’emploi. Les conditions d’application de cette loi, notamment la notion de zone d’emploi, sont définies par décret (décret n°2015-1637 du 10 décembre 2015).

Le salarié qui est licencié peut demander a l’employeur de lui fait connaître les critères d’ordre qui ont permis son licenciement. Cette demande doit être faite dans les 10 jours à compter de la cessation effective du travail (art. R1233-1 du Code du travail)

Le salarié peut contester ensuite en justice l’ordre des licenciements et à ce stade, ce sera à l’employeur de justifier par des données objectives précises et vérifiables qu’il a bien appliquer les critères d’ordre (Cass. soc. 24 févr. 1993, n°91-45859).

S’il s’avère que l’employeur n’a pas respecté l’ordre des licenciements, le licenciement n’est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse de ce fait. En revanche le salarié peut prétendre à une indemnisation, la jurisprudence considère que le préjudice peut aller jusqu’à la perte injustifiée de l’emploi lequel doit être intégralement réparé selon son étendu.

Procédure de licenciement pour motif économique

  • Licenciement individuel pour motif économique 

L’employeur doit consulter le comité d’entreprise s’il en existe, faire un entretien préalable et ensuite procéder à la notification du licenciement. Il doit également informer la Direccte du licenciement prononcé, par écrit, dans les huit suivant l’envoi de la lettre du licenciement (art. L1233-7 et s. du Code du travail). 

  • Licenciement collectif de deux à neuf salariés sur 30 jours

L’employeur doit : établir les critères de l’ordre des licenciements (art. L1233-5), informer et consulter les représentants du personnel du personnel (art. L1233-8), convoquer chaque salarié à un entretien préalable (art. L1233-11), notifier le licenciement (art. L1233-15), informer la Direccte (art. L1233-19art. D1233-3). 

  • Licenciement de 10 salariés ou plus sur 30 jours

Pour le licenciement de 10 salariés sur 30 jours, l’employeur n’est pas obliger de procéder aux entretiens individuels préalables des salariés dont le licenciement est envisagé (art. L1233-38), en revanche, il est soumis à l’obligation de reclassement et l’ordre de licenciement. Par exception, il doit respecter la procédure de licenciement applicable au licenciement de moins de 10 salariés lorsque l’entreprise ne comporte pas de représentant du personnel.

Pour le licenciement de plus de 10 salariés dans une entreprise de plus de 50 salariés, il existe une procédure particulière : L’employeur doit établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) afin d’éviter ou de limiter les licenciements et de faciliter le reclassement des salariés devant être licenciés (art. L1233-61).

Et pour cela, l’employeur doit informer et consulter le représentant du personnel a la fois sur le projet de l’organisation qu’il prévoit et sur la mesure d’accompagnement.

Lorsque l’employeur est soumise a l’établissement d’une PSE, il doit soumettre son PSE à une procédure d’homologation et c’est seulement lorsqu’il aura reçu l’homologation qu’il pourra procéder au licenciement.

En cas de licenciement économique, l’employeur doit informer dans la lettre de licenciement que le salarié bénéficie d’une priorité de réembauche. Pour pouvoir en bénéficier, le salarié doit en faire la demande dans ce même délai (art. L1233-45). En cas de non respect de la priorité de réembauche par l’employeur, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire (art. L1235-13).

L’absence de PSE dans les entreprises de plus de 50 salariés est sanctionnée par la nullité de la procédure de licenciement. Aussi, le licenciement intervenu en l’absence de décision de validation ou d’homologation ou en cas de décision négative est nul (art. L1235-10). Le salarié à alors droit à réintégration ou, à défaut, à une indemnité égale au salarie des 12 derniers mois (art. L1235-11).

Ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à la sanction : de la nullité du licenciement, prévues à l’article L. 1235-11 ; du non-respect de la procédure de consultation des représentants du personnel et d’information de l’autorité administrative, prévues à l’article L. 1235-12 ; du non-respect de la priorité de réembauche, prévues à l’article L. 1235-13. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Conséquences du licenciement

Le salarié licencier pour un motif économique a droit au versement d’une indemnité de licenciement d’un montant égal à celle octroyée lors d’un licenciement pour motif personnel. De même, il lui est remis le reçu pour solde de tout compte et un certificat de travail.

EFFETS DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Existence et durée du préavis

En cas de notification d’une démission, d’un licenciement ou encore d’un départ à la retraite, la rupture du contrat n’est automatique, un certain délai doit être respecté, sauf disposition contraire. Pendant ce délai, appelé préavis, les relations contractuelles entre l’employeur et le salarié continuent (sauf dispense).

En présence d’une démission :

La loi ne prévoit une durée de préavis que pour certaines catégories de salariés :

Donc pour le reste, il faut se référer à la convention collective ou à défaut aux usages de la profession. Mais, en pratique le préavis est de 1 semaine pour un ouvrier, 1 mois employé, technicien, maitrise et 3 mois pour un cadre.

Le préavis s’impose au salarié comme à l’employeur, sauf accord entre eux ou dispense par l’employeur. Toutefois, le salarié n’a pas à respecter le préavis s’il démissionne pendant sa grossesse, à la suite du congé maternité ou pour créer une entreprise.

En cas démission, pendant la période d’essai, le salarié est tenu de respecter un préavis spécifique (voir fiche sur la période d’essai).

Le point de départ du préavis est la date de  présentation de la lettre de démission.

En présence d’un licenciement :

Sauf licenciement pour faute grave ou lourde, le Code du travail fixe une durée de préavis qui varie en fonction de l’ancienneté (art. L1234-1 et art. L1234-2) :

  • 1 mois de préavis pour une ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans.
  • 2 mois à partir de 2 ans d’ancienneté.

Les conventions collectives peuvent prévoir des durées plus importantes.

Le point de départ du préavis s’apprécie à la date de  présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement (art. L1234-3).

La période de préavis constitue un délai préfixe qui ne peut être ni suspendu, ni interrompu sauf en cas d’arrêt de travail pour accident du travail ou de départ en congés payés.

Comportement à adopter pendant le préavis

Pendant la période de préavis, le contrat de travail doit se poursuivre dans les mêmes conditions et moyennant la même rémunération qu’auparavant. Néanmoins, le salarié peut s’absenter pour rechercher un emploi si la convention collective, le contrat de travail ou un usage de la profession le prévoient (2h d’absence par jour sauf disposition contraire).

Si le salarié a droit à un préavis, l’employeur peut cependant, dispenser le salarié de l’obligation de rester à sa disposition durant cette période. La dispense de préavis  n’entraîne alors, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis (art. L1234-5, al. 2 du Code du travail). L’employeur est redevable d’une indemnité compensatrice de préavis même si une faute, grave ou lourde est commise par le salarié pendant cette période (Cass. Soc. 22 mai 2002 n°00-40.446).

À l’inverse, le salarié peut demander à ne pas accomplir son préavis. C’est souvent le cas lorsqu’il a retrouvé un emploi. Si l’employeur lui donne satisfaction, le contrat est rompu et le salarié ne pourra prétendre obtenir une indemnité compensatrice. Il faut cependant noter que l’employeur peut toujours refuser et exiger l’exécution du préavis, sauf disposition conventionnelle contraire.

Sauf convention contraire, le salarié dispensé de préavis peut, sans perdre l’indemnité de préavis, commencer immédiatement à travailler chez un nouvel employeur, sous réserve de respecter, le cas échéant, la clause de non-concurrence.

Au terme de la relation de travail, l’employeur doit remettre au salarié un certain nombre de documents. Il y en a 3 principaux :

Le certificat de travail (art. L1234-19 du Code du travail):

Le certificat de travail est obligatoire pour tous types de contrats. Celui-ci doit indiquer, outre le nom du salarié et celui de l’entreprise, obligatoirement (art. D1234-6 du Code du travail): 

  • les dates d’entrée (période de stage rémunérée ou période d’essai incluse) et de sortie du salarié dans l’entreprise (la date de sortie correspondant à la fin du préavis, effectué ou non),
  • la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupés et les périodes pendant lesquelles ces emplois ont été tenus.

Peuvent y figurer les mentions élogieuses. Néanmoins les mentions susceptibles de porter préjudices au salarié sont interdites.

Le certificat doit être remis à l’expiration du contrat de travail. Aucun formalisme n’est imposé pour le certificat de travail, mais il est conseillé de l’écrire sur papier à l’en-tête de l’entreprise et de l’adresser par lettre recommandée avec avis de réception ou remise en main propre contre décharge.

Le fait de ne pas délivrer au salarié un certificat de travail, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la quatrième classe (art. R1238-3 du Code du travail).

L’attestation Pole emploi

Cette attestation permet au salarié de faire valoir ses droits auprès de l’assurance chômage. L’employeur doit la délivrer au salarié pour lui permettre de s’inscrire au chômage. Il doit, s’il employait au moins dix salariés au 31 décembre de l’année précédente, transmettre l’attestation à Pôle emploi par voie électronique (art. R1234-9 à R1234-12 du Code du travail)

Le fait de méconnaître les règles, est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe (art. R1238-7)

Reçu pour solde de tout compte :

Le solde de tout compte est document qui fait l’inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail (art. L1234-20 du Code du travail).  Il est établi en double exemplaire, dont l’un est remis au salarié avec le dernier bulletin de salaire (art. D1234-7). 

Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature, délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées (art. L1234-20). Le reçu pour solde de tout compte est dénoncé par lettre recommandée (art. D1234-8). 

En vertu de l’art. 1230 du Code civil « la résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence« .

La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail, vise à interdire au salarié, à l’expiration du contrat de travail, d’exercer une activité économique similaire à celle de son employeur qui serait susceptible de lui faire concurrence.

La clause pour être applicable, doit être non seulement écrite dans le contrat de travail ou prévue dans la convention collective mais aussi certaines conditions soumises à l’appréciation du juge.

Conditions de validité

La validité de la clause est subordonnée au respect ces critères cumulatifs suivants :

La clause doit être Limitée dans le temps et dans l’espaceelle doit préciser la durée et la zone géographique concernée. Elle ne doit pas comporter une durée excessive eu égard à la nature de l’emploi.

La clause doit prévoir une limitation quant à l’activité interdite : elle ne doit pas interdire au salarié d’exercer une activité professionnelle. Dès lors, toute interdiction générale d’activité est nulle. Les juges procèdent à une appréciation in concreto. Ils considèrent ainsi, que la clause ne saurait avoir conséquence pratique d’interdire au débiteur d’exercer toute activité professionnelle dans le domaine de compétence qui est le sien.

La clause doit être indispensables à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise: c’est le cas, lorsque le salarié a des rapports proches avec la clientèle de l’entreprise. Les juges ont ainsi considéré que la clause de non-concurrence était opposable au serveur en contact direct avec la clientèle (Cass. soc. 1 mars 1995 n°93-42.754), mais non au laveur de vitres (Cass. soc. 14-5-1992 n°89+45.300).

La clause doit comporter une contrepartie financière au profit du salarié : la clause qui ne comporte pas de contrepartie ou qui fixe une contrepartie dérisoire n’est pas valable.

En cas de non-respect d’une de ces conditions, la clause de non-concurrence est nulle et seul le salarié peut se prévaloir de cette nullité. En cas de nullité de clause, le salarié peut obtenir réparation du préjudice subi, lequel est apprécié et évalué souverainement par les juges du fond (Cass. soc. 25 mai 2016 n°14-20.578).

Application de la clause

La clause de non-concurrence s’applique à l’expiration du contrat sauf renonciation par l’employeur.

La contrepartie financière est due quelles que soient les conditions de la rupture, sous la seule réserve que l’engagement de non concurrence lie effectivement le salarié, ce qui n’est pas le cas lorsque le contrat est rompu par son décès (Cass. 2008, n°07-43.093). L’employeur ne peut donc limiter son paiement à certaines hypothèses de rupture ou au contraire l’exclure en cas de rupture liée à la faute grave du salarié (Cass. soc. 16 déc. 2008, n°05-40.876).

Toutefois, l’employeur peut renoncer au moment de la rupture du contrat de travail à l’application de la clause de non concurrence si le contrat de travail ou, à défaut la convention collective le lui permet. Ainsi, lorsqu’il entend lever la clause, il doit le faire au plus tard au moment où le salarié quitte l’entreprise. S’il ne le fait pas il est tenu par la clause et devra payer la contrepartie financière. La renonciation doit être claire, non équivoque et notifiée au salarié par lettre recommandée avec accusé de réception.

Sanction en cas de violation de la clause de non concurrence

En cas de non respect de la clause de non-concurrence, le salarié perd le droit à l’indemnité compensatrice. Il doit rembourser à l’employeur, les sommes qu’il a perçues à ce titre. De plus, le juge peut le condamner à verser à son ancien employeur des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. Par ailleurs, le nouvel employeur peut engager sa responsabilité délictuelle, s’il a connaissance de la clause.

La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître (art 2044, al.1 Code civil). C’est un mode alternatif de règlement des conflits.

Conditions de validité

En droit du travail, la transaction peut être utilisée pour régler un différend concernant l’exécution du contrat de travail ou les conséquences de la rupture.

La validité de la transaction est conditionnée au respect de certaines conditions : elle doit respecter des conditions de droit commun des contrats (art. 1128 du Code civil), faire apparaître désaccord préalable entre les parties et surtout comporter les concessions réciproques entre l’employeur et le salarié.

La transaction utilisée pour régler les conséquences de la rupture du contrat de travail ne peut pas avoir pour effet de rompre le contrat. Elle doit être conclue une fois que la rupture est définitive, c’est-à-dire après réception de la lettre de notification envoyée au salarié par lettre recommandée avec avis de réception afin que le salarié ait une connaissance effective des motifs de la rupture de son contrat.

Le non-respect des conditions de validité entraine la nullité (relative) de la transaction. Seul le salarié peut invoquer la nullité. L’action en nullité relève de la compétence du conseil de prud’hommes.

Forme et effets de la transaction

La loi ne prévoit aucun formalisme pour la transaction. Néanmoins, il est conseillé pour des raisons probatoires, d’établir un écrit en double exemplaire, signé par les deux parties (employeur et salarié), chaque page de cet écrit devant être paraphée par elles.

La transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet (art. 2052 du Code civil). Elle ne peut être dénoncée unilatéralement sauf à exercer une action en résolution en cas d’inexécution. 

La transaction conclue par l’employeur et le salarié ne lie pas les tiers en vertu du principe de l’effet relatif des contrats.

TRANSFERT D’ENTREPRISE

Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise (art. L1224-1 Code du travail). Ce changement d’employeur peut correspondre à plusieurs situations : succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, mise en location gérance.

L’article L1224-1 du Code du travail prévoit deux conditions du transfert d’entreprise :

  • Transfert d’une entité économique autonome
  • Maintien de l’identité de l’entité transférée chez le nouvel employeur

Transfert d’une entité économique autonome

La jurisprudence définie l’entité économique autonome comme un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre (Cass. soc. 7 juill.1998, n°96-21.451).

L’entité économique transférée doit disposer de moyens en personnel spécialement affectés à l’activité transférée, mais aussi de moyens corporels (locaux, équipement, stocks, outillages) et/ou incorporels (brevets, enseigne, clientèle, droit au bail) permettant l’exercice d’une activité économique poursuivant un objectif propre.

Maintien de l’identité de l’entité transférée chez le nouvel exploitant

L’entité économique autonome doit conserver son identité après le transfert. Le repreneur doit poursuivre l’activité économique dans les conditions d’exploitation analogues aux précédentes.

Le transfert de l’entité du secteur privé vers le secteur public n’entraine pas une modification de l’identité de l’entité transférée (Cass. soc 14 janv. 2003, n°01-43.676). La situation inverse n’est pas vraie car le statut des agents publics fait obstacle à leur transfert vers une structure privée. Toutefois, l‘article L1224-1 pourrait s’appliquer aux agents non titulaires de droit public qui ne relèvent pas d’un statut particulier et pour lesquels le Conseil d’État applique les principes généraux du droit du travail.

En cas de modification des conditions d’exercice de l’activité, le juge considère qu’il y a perte de l’identité économique (Cass. soc. 12 sept 2012, n°11-13.034). Le transfert d’entreprise est alors impossible.

Un transfert automatique

Lorsque les conditions sont réunies, le transfert des contrats de travail s’opère de manière automatique, au nouvel employeur. Il a un caractère d’ordre public.

Sauf dans les entreprises de moins de 250 salariés, il n’existe aucune obligation à la charge de l’employeur d’informer individuellement les salariés du transfert. La directive communautaire du 12 mars 2001 qui prévoit une information préalable des salariés concernés en l’absence de représentants du personnel n’a pas été transposé en droit français (Cass. soc. 17 déc. 2013, n°12-13.503)

Le transfert s’impose aussi bien aux employeurs (cédant, cessionnaire) qu’aux salariés. Il n’est donc pas possible de déroger par des conventions subordonnant la reprise des contrats à leur modification (Cass. soc. 14 févr. 2007, N°11-22.014).

En cas de refus du cessionnaire de poursuivre le contrat de travail, le salarié pourra réclamer soit le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que, le cas échéant, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qui en résulte, soit la résiliation judiciaire du contrat, soit sa réintégration ou encore prendre acte de la rupture de son contrat. De la même manière, le refus du salarié de poursuivre la relation de travail s’analysera comme une démission sauf lorsqu’il y a une modification substantielle du contrat de travail.

À noter : le transfert concerne les salariés affectés à l’activité transférée. Néanmoins, lorsqu’un salarié est affecté partiellement à l’activité transférée, il peut être repris par le cessionnaire dans la limite du temps qu’il consacrait à cette activité (Cass. soc. 9 mars 1994, n°92-40.916) sauf si le salarié y consacrait l’essentiel de son activité, auquel cas, il est repris en totalité (Cass soc. 8 juil. 2009 n°08-42.912).

Les salariés concernés par le transfert 

Le nouvel employeur reprend tous contrats en cours au moment du transfert :

  • Les contrats à durée indéterminée ou déterminée, à temps plein ou partiel, les contrats d’apprentissage, d’insertion en alternance, les contrats de travail de type particulier (Cass. soc. 28 mars 1996, n°93-40.716)
  • Les contrats suspendus (Cass. soc. 27 mai 2009, n°08-42.555)
  • Les contrats des salariés en cours de préavis.
  • Les contrats des salariés détachés (Cass. soc. 14 mai 1997, n°94-41.814)
  • Les contrats des salariés affectés pour une partie à l’activité cédée (Cass. soc. 22 juin 1993, n°90-44.705)

Attention : le transfert du contrat de travail ne peut être imposé au salarié protégé (délégué du personnel, membre du comité d’entreprise ou du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Il est soumis à l’autorisation de l’inspection du travail.

L’exécution du contrat

Le contrat de travail continue de s’exécuter dans les mêmes conditions et modalités précédentes. Le salarié peut invoquer tous les avantages liés à son ancienneté. Le nouvel employeur peut invoquer les droits appartenant à son prédécesseur tels que le licenciement pour faute ou encore la clause de non-concurrence.

Après le transfert du contrat de travail, le nouvel employeur dispose des mêmes droits que n’importe quel employeur. Il peut proposer la modification des contrats et licencier les salariés refusant celle-ci à condition qu’elle soit justifié.

Possibilités de licenciement

  • Avant le transfert : le cédant peut licencier s »il justifie d’une cause réelle et sérieuse de licenciement (ex: licenciement pour faute). Le licenciement ne doit pas être une condition du transfert.
  • Après le transfert : le cessionnaire, peut comme tout employeur, procéder à un licenciement sous réserve de justifier d’une cause réelle et sérieuse (motif personnel ou économique). Il peut s’agir d’un licenciement lié à la réorganisation de l’entreprise. Les juges veillent à ce que le recours au licenciement ne constitue pas un détournement de procédure destiné à faire échec à l’application de l’article L1224-1 du Code du travail.

Conventions et accords collectifs

L’article L2261-14 du Code du travail règle le sort des conventions et accords collectifs applicables en cas de transfert d’entreprise.

Le nouvel employeur n’est pas tenu d’appliquer la convention collective de l’ancien employeur. La convention collective peut être remise en cause.

Un délai de préavis de 3 mois à compter du transfert est alors prévu pour permettre une nouvelle négociation entre le nouvel employeur et les organisations syndicales afin d’adapter les anciens accords en fonction des changements survenus ou de procéder à l’élaboration de nouvelles dispositions.

La convention ou l’accord mise en cause continue de produire effet jusqu’à la conclusion d’une nouvelle convention et, à défaut, pendant une durée d’un an à compter de l’expiration du délai de préavis de 3 mois sauf clause prévoyant une durée supérieure.

Passé ce délai, les salariés de l’entreprise transférée pourront se prévaloir des avantages individuels acquis, issus des dispositions conventionnelles antérieures.

Usages et engagements unilatéraux

En cas de transfert licite, les usages et engagements unilatéraux sont opposables au nouvel employeur qui ne peut les dénoncer qu’après information des salariés et des représentants du personnel.

A noter : le nouvel employeur n’est tenu d’appliquer les usages et engagements unilatéraux pris par l’ancien employeur qu’à l’égard des salariés dont le contrat est transféré, à l’exclusion des salariés embauchés ultérieurement.

En cas de transfert total d’entreprise ou d’établissement : les contrats de travail et les mandats des représentants du personnel, élus ou syndicalement désignés sont transférés de plein droit au nouvel employeur, sans formalité particulière.

En cas de transfert partiel : le transfert du représentant est soumis à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail qui contrôle qu’il n’est pas victime d’une discrimination.

L’article L1224-2 du Code du travail règle le sort des dettes entre les employeurs successifs.

Le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés transférés des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert. Pour le salarié, le débiteur devient le nouvel employeur.

Le nouvel employeur doit assumer la charge des salaires et dettes nés à la date du transfert mais qui demeurent impayées. Néanmoins, l’ancien employeur est tenu de rembourser les sommes acquittées à sa place par le nouvel employeur sauf s’il en a été tenu compte dans la convention intervenue entre eux.

De son coté, le salarié peut agir en paiement de ces créances indifféremment contre les employeurs successifs, ceux-ci étant tenus in solidum.

Les dettes nées après le transfert sont à la charge du nouvel employeur y compris si elles correspondent pour tout ou partie à un travail réalisé sous l’ancienne direction.

Par exception, en cas de transfert faisant suite à une procédure de sauvegarde, de redressement ou liquidation judiciaire, le nouvel employeur n’est pas tenu des dettes antérieures au transfert.

CONTENTIEUX PRUD’HOMAL

Le Conseil de prud’homme est une juridiction paritaire (un nombre égal de salarié et d’employeur) et une juridiction élective (conseillers élus pour 5 ans), composé de plusieurs sections autonomes (encadrement, industrie, services commerciaux, agriculture et activités diverses) correspondant aux secteurs d’activité.

Compétence matérielle

Le conseil de prud’homme (CPH) est compétent pour statuer sur les différends individuels qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés (art. L1411-1 du Code du travail).

Le CPH règle également les différends et litiges nés entre salariés à l’occasion du travail (art. L1411-3 du Code du travail).

En outre, le CPH est compétent pour statuer sur tout litige relatif à l’application des dispositions interdisant les discriminations, y compris lorsque la demande concerne une discrimination intervenu lors d’une procédure de recrutement (Cass. soc., 20 déc. 2006, n°06-40.662).

Le CPH statue en premier et dernier ressort lorsque le montant de la demande n’excède pas 4000€ ou lorsque la demande tend à la remise de certificat de travail, de bulletin de paie ou de toute autre pièce que l’employeur est tenu de délivrer; L’appel est possible lorsque le chef de la demande prud’homale est supérieur à 4000€ ou indéterminé.

À noter : la compétence du CPH est exclue dans certains domaines notamment : les conflits nés de l’interprétation et de l’application des conventions collectives (TGI), contentieux de la participation (TGI), contentieux des élections des représentants du personnel et des conseillers prud’homaux (TI).

Compétence territoriale

Le CPH compétent est fonction du lieu du travail du salarié (art. R1412-1 du Code du travail):

  • Lorsque le travail est effectué dans un établissement (atelier, chantier, magasin), le CPH compétent est celui du ressort  duquel est situé l’établissement.
  • Lorsque le travail est effectué hors établissement (travailleurs à domicile, VRP, etc.), la demande est porté devant le CPH du lieu de domicile du salarié.
  • Lorsque le travail est effectué à la fois dans un établissement et en dehors de l’établissement, le CPH compétent est celui dans le ressort duquel est situé l’établissement ou est effectué le travail.

Le salarié peut toujours saisir le CPH du lieu où l’engagement a été contracté ou celui du lieu où l’employeur est établi (siège social).

Les règles de compétence territoriale sont d’ordre public. Toute clause y dérogeant est réputée non écrite. Le CPH ne peut se déclarer d’office incompétent, sauf si le défendeur ne comparait pas (art. 93 du Code de procédure civile).

Les clauses attributives de juridiction sont interdites et réputées non écrites en droit interne (art. L1221-5 du Code du travail).

Une clause attributive de compétence incluse dans un contrat de travail international ne peut faire échec au principe selon lequel le CPH compétent est celui dans le ressort duquel le salarié travaille (Cass. soc. 29 sept. 2010, n°09-40.688).

En cas de pluralité de défendeurs, le demandeur saisit, a son choix, la juridiction, du lieu où demeure l »un d’eux.

Devant le CPH, les parties doivent comparaitre en personne et ce, à tous les stades de la procédure. Néanmoins, elles ont la possibilité de faire assister et représenter (art. R1453-1 du Code du travail). Les personnes habilitées à assister ou à représenter les parties sont prévues à l’article R1453-2 du Code du travail

La procédure devant le CPH comporte 2 phases : la tentative de conciliation, obligatoire et la procédure du jugement, à défaut de conciliation.

Il existe également le référé prud’homale et une procédure d’urgence en cas de licenciement économique.

Saisine du conseil de prud’homme (CPH)

Le décret du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail précise les modalités de saisine du CPH applicable à compter du 1er août 2016.

Le Conseil de prud’homme est saisi (art. R1452-1 du Code du travail):

  • soit par la présentation volontaire des parties devant le bureau de conciliation et d’orientation.
  • soit par une requête formée sur place ou par lettre recommandée au greffe du conseil (contenant les mentions prescrites à l’article 58 du Code de procédure civile, un exposé sommaire des motifs de la demande et les différents chefs de la demande), accompagnée de toutes les pièces que le demandeur souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions, pièces énumérées sur un bordereau annexé à la requête.

Délais de prescription

Les actions relatives à l’exécution et à la rupture du contrat de travail se prescrivent par 2 ans à compter du jour où celui exerce l’action a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant  d’exercer son droit. Ce délai n’est pas applicable à certaines actions, notamment l’action en paiement de salaire se prescrit par 3 ans (article L. 1471-1 du Code du travail).

Déroulement de la procédure

La tentative de conciliation

La conciliation constitue un préliminaire obligatoire dont l’absence entrainerait une nullité d’ordre public de la procédure. Elle est soumise au bureau de conciliation et d’orientation (BCO), lequel incite les parties à trouver un accord mettant fin au litige. Il existe néanmoins quelques exceptions notamment:

En matière de conciliation la comparution obligatoire est stricte, la non-comparution est sanctionnée:

  • Pour le demandeur par la caducité de la demande (si le défendeur ne sollicite pas un jugement sur le fond) sauf s’il justifie d’un motif légitime. Le BCO peut aussi renvoyer l’affaire devant le bureau de jugement.
  • Pour le défendeur, le bureau de conciliation peut ordonner en son absence la délivrance de documents, versement de provision, et mesure d’instruction.

La conciliation a plusieurs issues possibles:

  • Absence totale de conciliation : le bureau de conciliation renvoie l’affaire devant une des formations du bureau de jugement.
  • Conciliation totale : le litige prend fin avec la rédaction d’un procès-verbal de conciliation mentionnant la teneur de l’accord intervenu. Des extraits du procès-verbal peuvent être délivrés et valent titre exécutoire.
  • Conciliation partielle : le litige prend fin pour les éléments du litige réglés. Les éléments non résolus sont renvoyés devant le bureau de jugement.

En cas de contestation d’un licenciement, les parties peuvent convenir ou le BCO peut proposer de mettre fin au litige moyennant le versement par l’employeur d’une indemnité forfaitaire au profit du salarié, suivant un barème (art. D1235-21):

Ancienneté Indemnité
Moins de 1 an 2 mois de salaire
Entre 1 an et moins de 8 ans 3 mois + 1mois par année supplémentaire jusqu’à 8 ans d’ancienneté
Entre 8 ans et moins de 12 ans 10 mois
Entre 12 et 15 ans 12 mois
Entre 15 et 19 ans 14 mois
Entre 19 et 23 ans 16 mois
Entre 23 et 26 ans 18 mois
Entre 26 et 30 ans 20 mois
Au-delà de 30 ans 24 mois

Le bureau de conciliation a aussi un pouvoir juridictionnelle en matière de mesure provisoire. Il peut prendre des mesures provisoires qui sont de 4 types (art. R1454-14):

  • La délivrance, le cas échéant, sous peine d’astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute pièce que l’employeur est tenu légalement de délivrer
  • Le versement de provision si l’obligation n’est pas sérieusement contestable (provision sur salaire, congé payé non versé, indemnité de licenciement).
  • Toutes mesures d’instruction même d’office
  • Toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ou des objets litigieux.

Les mesures ordonnées par le Bureau de conciliation sont insusceptibles de voie de recours. La seule voie de recours : appel immédiat en cas d’excès de pouvoir.

La procédure devant le bureau de jugement

Préalablement à l’audience, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense (art. 15 du Code de procédure civile). Pour autant la procédure est orale, les parties n’ont pas l’obligation de communiquer les conclusions au prud’homme.

Les parties sont convoquées par lettre recommandée avec accusé de réception par le greffe. Une copie de la convention leur est envoyée par lettre simple le même jour.

Le bureau de jugement prend sa décision à la majorité absolue des voix. En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée dans le délai d’un mois devant le même bureau de jugement présidé par un juge du tribunal de grande instance (art. R1454-29 du Code du travail).

Le jugement est notifié aux parties par le greffe du conseil de prud’hommes au lieu de leur domicile, par lettre recommandée avec accusé de réception. Les parties peuvent aussi le faire signifier par acte d’huissier.

L’appel est possible à l’encontre des jugements rendus en premier ressort par le conseil de prud’hommes. Depuis le 1er août 2016, les parties doivent être représentées par un défenseur syndical ou, à défaut, constituer un avocat devant la Chambre sociale de la cour d’appel. Le délai d’appel est de 1 mois à compter de la notification du jugement ou de sa signification. Le délai est de 15 jours si la décision a été rendue en référé.