Concurrence et consommation : fiche pratique

Actes de concurrence déloyale

La désorganisation est un acte de concurrence déloyale. L’objectif est, ici, de perturber l’entreprise concurrente.

La désorganisation peut revêtir plusieurs formes:

  • détournement de clientèle
  • suppression de la publicité
  • espionnage industriel
  • empiètement sur le réseau de distribution d’autrui (vente parallèle)
  • débauchage de salariés

Débauchage de salariés

Le principe est celui de la liberté du travail qui permet à n’importe quelle entreprise d’embaucher toute personne y compris les anciens salariés d’une entreprise concurrente.

Le fait d’embaucher le salarié d’une entreprise concurrente n’est pas en soi un acte de concurrente déloyale. Il le deviendra lorsque le débauchage est effectué dans des conditions irrégulières. Tel est le cas par exemple, lorsqu’un contrat de travail est conclut avec le salarié qui est encore employé de l’entreprise concurrente ou lié par une clause de non-concurrence.

La jurisprudence sanctionne le fait de pratiquer le débauchage massif, c’est-à-dire le fait pour une entreprise d’embaucher massivement les salariés d’une entreprise concurrente afin de la désorganiser.

La faute sera démontrée si le salarié débauché était lié par un contrat de travail ou tenu d’une clause post contractuelle. La charge de la preuve incombe au demandeur (art. 1353 du Code civil).

La jurisprudence considère que le seul fait qu’un salarié soit passé à la concurrence n’implique aucune présomption.

À noter : qu’un ancien salarié qui n’est pas soumis à une clause de non-concurrence peut démarcher les clients de son ancien employeur même pour son entreprise. Il n’y a pas de présomption de déloyauté à l’encontre de l’ancien salarié. En revanche, le salarié ne peut prospecter la clientèle de son employeur avant la fin du contrat qui les lient. Seule l’exercice d’une activité concurrente de celle de l’employeur par un salarié encore en lien contractuel avec son ancien employeur constitue un acte de concurrence déloyal.   

Le dénigrement est un acte de concurrence déloyale, exposant son auteur à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien art. 1382).

Il s’agit du comportement qui consiste à jeter le discrédit en répandant des informations malveillantes sur les produits, le travail ou la personne d’un concurrent pour en tirer un profit  (CA Lyon, 21 mai 1974, CA Paris 9 mars 2016, n°13/01884).

 Pour être constitutif de concurrence déloyale, le dénigrement doit 

    • porter sur une personne (physique ou morale) identifiée ou identifiable 
    • concerner un produit ou un service
    • reposer sur une information malveillante ou péjorative
  • être diffusé de l’information au public
  • il peut être direct ou indirect

Peu importe que les informations péjoratives ou malveillantes soient exactes ou non, le dénigrement sera constitué même si l’auteur établit la véracité des informations.  Il peut exister en dehors de toute situation de concurrence.

Le dénigrement doit être distingué de l’information ou de la simple critique. Il n’est pas déloyale que des informations exactes soient portées à la connaissance du public à moins que même exactes, les informations soient présentées de manière à dénigrer celui qui en est la cible.

Par ailleurs, toute critique est légitime et doit pouvoir être librement exprimée dès qu’elle est exercée sans abus, de façon modérée, objective et neutre. La critique humoristique ou caricaturale n’est pas répréhensible si elle n’outrepasse pas certaines limites (Cass. com 30 janv. 2007, n°04-17.203).

Le dénigrement peut prendre des formes variées : tracts, circulaires, mails, déclarations verbales adressé aux salariés, clients de l’entreprise concurrente, réseau internet, média, presse, publicité comparative, etc.

Seuls les professionnels peuvent agir en concurrence déloyale soit lentreprise concernée, soit un syndicat professionnel si les agissements nuisent à lensemble de la profession.

La confusion vise à créer un doute dans l’esprit de la clientèle afin de l’attirer à soi. Un produit ou un service est généralement associé à une entreprise, il est donc déloyal pour un opérateur, d’user des pratiques destinées à entrainer une confusion dans l’esprit des utilisateurs ou des consommateurs.

La confusion se distingue de toute les techniques qui consistent a s’approprier des droits de propriété intellectuelle. La confusion n’est pas la contrefaçon. Il n’est pas nécessaire pour engager une action en concurrence déloyale qu’il existe une copie servile des produits des concurrents (même si en pratique c’est souvent l’hypothèse d’une copie qui en est à l’origine).

La confusion suppose un rapport direct et étroit de concurrence entre les parties.

La confusion peut porter sur :

    • l’entreprise elle-même. Dans ce cas, la confusion va passer par l’imitation des signes de ralliement de la clientèle tels que l’imitation du nom commercial ou de l’enseigne.
    • le produit lui-même ou le service.
  • la confusion peut également résulter de l’imitation de certains éléments tel que l’architecture intérieur d’un magasin.

L’action en concurrence déloyale peut être intentée par celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif. La jurisprudence admet que la copie servile d’un produit non protégé par un brevet ou un dessin ou un modèle peut constituer un acte de concurrence déloyale lorsqu’elle vise à créer une confusion entre deux produits. L’originalité du produit n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale. Il faut que le produit ne soit pas d’usage courant.

Il n’y a pas de concurrence déloyale si des contraintes techniques imposent des similitudes. Il faut un risque de confusion, lequel s’apprécie en fonction d’un public moyennement attentif. Il s’agit d’une question de fait qui relève d’une appréciation souveraine des juges du fonds. L’élément intentionnel n’est pas requis. Il faut qu’il existe un rapport direct et étroit de concurrence entre les parties.

C’est la reconnaissance par la jurisprudence de comportements jugés abusifs en l’absence de toute situation de concurrence (Cass. com. 12 février 2008  n° 06-17501) . Le parasitisme consiste pour une entreprise à se placer dans le sillage d’une autre afin d’en tirer profit sans rien dépenser en profitant de ses efforts et de son savoir faire.

Le parasite ne cherche pas nécessairement a créer une confusion, il a pour but de profiter indûment de la réputation d’autrui qui n’est pas nécessairement un concurrent, de vivre en parasite dans son sillage en utilisant pour son compte les efforts ou la notoriété accomplis par l’entreprise parasitée.

Il se traduit généralement par la reprise à l’identique des éléments ayant contribué au succès d’une entreprise (ex: produits, logo, enseigne).

Pour être en présence d’un parasitisme :

    • il faut un emprunt des éléments qui permettent de se rattacher au sillage d’une autre entreprise.
    • il faut que l’opérateur ou le produit soit leader sur le marché pour quil y ait dérive de clientèle du premier au second.
    • il faut que les actes du parasité soit postérieure a l’utilisation par le parasité des éléments qui lui ont été empruntés. 
  • il faut que les éléments considérés ne soient pas « demprunt nécessaire ». Ex: fabrication de capsule de café, indéniablement la même forme.

Protection du consommateur contre la déloyauté

La loi interdit les pratiques commerciales déloyales (art. L120-1 du Code de consommation). 

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.

Le caractère déloyal d’une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d’une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s’apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

Ainsi, constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1.

Caractéristiques de la pratique commerciale trompeuse

La loi distingue deux sortes de pratiques commerciale trompeuse : les tromperies par actions (art. L121-2 du Code de la consommation) et les tromperies par omission (art. L121-3).  Dans les deux cas, le consommateur est incité à prendre une décision d’achat qu’il n’aurait pas prise en d’autres circonstances.

Les tromperies par action

La loi prévoit plusieurs hypothèses de pratiques commerciales trompeuses :

La pratique qui cause une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif. Ainsi par exemple, sera sanctionné la publicité trompeuse par confusion lorsque le consommateur moyen pourra légitimant penser à tort acheter un bien ou un service émanant d’une entreprise qu’il connait et qu’il aura en effet confus avec une autre.

La pratique qui repose sur des allégations, des indications, des présentations fausses, ou de nature à induire en erreur et portant sur un ou plusieurs éléments tels que l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service, Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, etc.

La pratique qui dissimule l’identité du professionnel, auteur de la pratique. c’est souvent le cas en matière de vente à distance.

Ces pratiques sont sanctionnées tant à l’égard du consommateur qu’à l’égard du professionnel.

Les tromperies par omission

Il s’agit de la pratique qui, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Ainsi, dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

  • les caractéristiques principales du bien ou du service ;
  • l’adresse et l’identité du professionnel ;
  • le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;
  • les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;
  • l’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

Si l’une ou l’autre de ses informations manquent, on se trouvera en présence d’une pratique commerciale trompeuse par omission car  susceptible d’induire en erreur le consommateur.

Les tromperies par omission ne sont sanctionnées qu’à l’égard des consommateurs. Elles ne s’applique pas aux relations des professionnels entre eux.

Répression de la pratique commerciale trompeuse 

La pratique commerciale trompeuse est sanctionnée dès lors qu’elle est mise en oeuvre ou qu’elle produit ses effets en France.

La pratique illicite sera sanctionnée même si son auteur n’est pas de mauvaise foi. Il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve qu’un consommateur a été effectivement trompé ou dupé, il suffit que la pratique soit de nature à tromper.

Ce sont les agents de la CCRF (Concurrence Consommation Répression des Fraudes) qui sont habilités à rechercher et à constater les infractions (art. L511-20 du Code de la consommation). 

Les pratiques commerciales trompeuses sont punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 €. Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit.

Les personnes physiques déclarées coupables encourent également des peines complémentaires : l’interdiction d’exercer une fonction publique ou une activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise, interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Ces interdictions d’exercice ne peuvent excéder une durée de cinq ans. Elles peuvent être prononcées cumulativement (art. L121-6 du Code de la consommation). 

Les personnes morales déclarées responsables pénalement, encourent une amende de 1.500.000 euros ainsi que les peines complémentaires prévues aux 2° à 9° de l’article 131-39 du Code pénal.

En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision. Il peut également demander aux parties la communication de tous documents utiles, au besoin sous une astreinte de 4 500 euros. 

D’autres sanctions sont possibles notamment sur le fondement de la concurrence déloyales (art. 1240 du Code civil) ou encore sur le fondement du vice du consentement (art. 1130 du Code civil). 

La pratique est prévu dans le Code de la consommation aux articles L. 122-11 et suivants.

Détermination de la pratique commerciale agressive

Une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l’usage d’une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l’entourent : elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d’un consommateur ; elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d’un consommateur ; elle entrave l’exercice des droits contractuels d’un consommateur ( art. L 122-11).

Pour déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, sont pris en considération :

  • le moment et l’endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance; le recours a la menace physique ou verbale ;
  • l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstances particulières d’une gravité propre a altérée le jugement du consommateur dans le but d’influencer la décision du consommateur a l’égard du produit ;
  • tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur;
  • toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible.

L’article L122-11-1 du Code de consommation dresse une liste des pratiques réputées agressives. Il s’agit des pratiques commerciales qui ont pour objet de :

  • donner au consommateur l’impression qu’il ne pourra quitter les lieux avant qu’un contrat n’ait été conclu;
  • effectuer des visites personnels au domicile du consommateur malgré son refus.
  • se livrer a des sollicitations répétées et non souhaité par communication à distance.
  • obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d’une police d’assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considéré comme pertinent pour établir la validité de la demande ou s’abstenir systématiquement de le répondre à des correspondantes pertinentes dans le but de dissuader ce consommateur d’exercer ses droits contractuels.
  • inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leur parent ou d’autres adultes de le faire
  • informer explicitement le consommateur que s’il n’achète pas le produit ou le service, l’emploi ou les moyens d’existence du professionnel sera menacé.
  • donner l’impression que le consommateur a déjà gagner, gagnera un prix ou avantage alors que, en fait soit il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent soit l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné a l’obligation pour le consommateur de verser de l’argent ou de supporter un coût.

Répression de la pratique commerciale agressive

Le fait de mettre en œuvre une pratique commerciale agressive est puni d’un emprisonnement de 2 ans et d’une amende de 30 0000 euros d’amendes au plus et le montant de l’amende prévue peut être porté de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement a 10% du chiffre d’affaires.

Concernant les personnes physiques, elles encourent une interdiction pour une durée de 5 ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une activité commerciale, les personnes morales sont également condamnable en vertu de l’article 131-39, 2o à 9o, du code pénal avec une peine d’amende.

Lorsqu’une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d’un contrat, celui-ci est nul et de nul effet (art. L132-10 du Code de la consommation). 

Transparence des relations commerciales

Obligation de communication des CGV

Tout fournisseur a l’obligation de faire connaitre son offre à travers ses conditions générales de vente à ses clients qui en font la demande. La communication des conditions générales s’effectue par tout moyen conforme aux usages de la profession (art. L441-6, I, al. 13 du Code de commerce).

Les conditions générales de vente (CGV) constituent le point de départ obligé des négociations. Elle sont le socle unique de la négociation commerciale.

Cependant les CGV peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou demandeurs de prestation de service (art. L441-6, I, al. 6). Le choix des critères est libre, mais doit être justifié.

Dans le cadre de cette négociation, le fournisseur peut convenir avec son client de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises a l’obligation de communication. Ces conditions particulières complète les CGV.

La non communication des CGV constitue une faute civile susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur (art. L441-6, I, al. 9).

Contenu des CGV

La rédaction des CGV relève de la liberté contractuelle de celui qui les établit. Elles doivent cependant, dans un souci de transparence tarifaire, contenir les mentions obligatoires suivantes : les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement (art. L441-6, I du Code de commerce). 

Les conditions de vente  

Elles s’entendent de l’ensemble des informations contractuelles concernant les conditions de livraison, de garantie, de paiement, etc.

Les barèmes de prix unitaire

L’article L441-6, II prévoit que « lorsque le prix d’un service ou d’un type de service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé ». Le barème de prix doit figurer mais n’est pas obligatoire pour les produits ou service sur devis ou certains produits notamment agricole soumis à de fortes fluctuations. Et ce barème de prix peut faire l’objet d’une différenciation par catégorie d’acheteurs pour des dates d’applications et des durées librement fixées.

Les réductions de prix

Il s’agit des rabais, remises, ristournes. Le fournisseur doit préciser dans ses CGV non seulement le montant et les modalités selon lesquels tout acheteur peut bénéficier des rabais, remises ou ristournes mais aussi les conditions dans lesquels elles sont consenties. Les réductions de prix peuvent être qualitatives (ex. : prestations accessoirement offertes) ou quantitatives (ex. : diminutions du prix)

L’article L441-2-1 du Code de commerce prévoit que pour les produits agricoles périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses ou pour les produits de la pêche et de l’aquaculture, figurant sur une liste établie par décret, un distributeur ou prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes ou prévoir la rémunération de services rendus à l’occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d’achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct, que si ceux-ci sont prévus dans un contrat écrit portant sur la vente de ces produits par le fournisseur.

Toutefois, un acheteur, un distributeur ou un prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes pour l’achat de fruits et légumes frais sauf des réfactions tarifaires résultant d’une non-conformité, qualitative ou quantitative, du produit livré à la commande si un accord, conclu par une organisation interprofessionnelle en a précisé les conditions (art. L441-2-2). 

Les conditions de règlement

Elles précisent les délais de paiement, les pénalités de retard ainsi que l’indemnité forfaitaire complémentaire pour frais de recouvrement (art. L441-6, I, al. 12).

Les délais de paiement : en vertu de la liberté contractuelle, les parties peuvent fixer le délai de paiement. Toutefois, il est encadré par la loi qui prévoit un plafonnement. Le délai de paiement convenu ne peut pas dépasser 45 jours fin de mois ou 60 à compter de la date d’émission de la facture. En cas de facture périodique, le délai ne peut dépasser quarante-cinq jours à compter de la date d’émission de la facture (art. L441-6, I, al. 9).

Il est possible de réduire le délai de paiement et de modifier son point de départ (art. L441-6, I, al. 10).

En l’absence de dispositions convenues entre les parties, le délai de paiement des sommes dues est fixé au 30 eme jours suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée (art. L441-6, I, al. 8).

Il existe des délais spécifiques pour certains produits (boissons alcooliques, produits périssables) et services spéciaux (transport routier de marchandises, locations de véhicules, etc.) prévus aux articles L443-1 et art. L441-6, I, al. 11 du Code de commerce.

Les pénalités de retard : les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités applicable à tout retard de paiement et exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture (art. L441-6, I, al. 12). Le taux d’intérêt est en principe égal a celui appliqué par la Banque centrale européenne (BCE) à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Les parties peuvent prévoir un taux différent sans que celui-ci ne puisse être inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal.

L’indemnité forfaitaire complémentaire pour frais de recouvrement : elle doit être mentionnée dans les CGV. Son montant a été fixé forfaitairement à 40 euros (art. D441-5 du Code de commerce).

Sont passibles d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et deux millions d’euros pour une personne morale, le fait de  ne pas respecter les délais de paiement, de ne pas indiquer le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, de fixer un taux ou des conditions d’exigibilité des pénalités de retard selon des modalités non conformes  ainsi que le fait de ne pas respecter les modalités de computation des délais de paiement convenues entre les parties. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 465-2. Le montant de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.(L441-6, VI). 

Objet de la convention récapitulative

La convention récapitulative ou unique formalise le résultat de la négociation et permet donc de savoir ce sur quoi les parties se sont engagées en vue de fixer le prix ainsi que le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente (art. L441-7, I du Code de commerce).

Contenu de la convention récapitulative

La convention est établie dans un document unique ou dans un ensemble formé par un contrat-cadre annuel et des contrats d’application et elle doit comprendre (art. L441-7:

  • les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services y compris les réductions de prix ;
  • les conditions de service propre à favoriser la commercialisation des produits ou services
  • les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale

Conclusion de la convention récapitulative

La convention est conclue par écrit pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans. Néanmoins, lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, elle doit fixer les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé.

La date de la conclusion de la convention doit être antérieure au 1er mars de chaque année (ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier).

Le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur, qui en fait la demande, au plus tard le 1er décembre précédant les relations commerciales sauf pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, lesquels sont communiqués deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation.

Le prix convenu s’applique au plus tard le 1er mars. La date d’entrée en vigueur des clauses prévues au 1° à 3° des articles L.441-7 et L. 441-7-1 du Code de commerce ne peut être ni antérieure, ni postérieure à la date d’effet du prix convenu.

Les nouveaux instruments promotionnels (NIP) ou avantages promotionnels sont aussi encadrés. Les avantages promotionnels que le fournisseurs s’engage à accorder au consommateur doivent faire l’objet de mandat confié au distributeur ou prestataire de service qui doivent notamment préciser le montant et la nature des avantages promotionnels accordés, la période d’octroi ainsi que les modalités de mise en œuvre et de reddition de compte par le distributeur au fournisseur. Ils ne sont pas dans la convention unique dans la mesure où il s’agit de contrats de mandat confié au distributeur.

Sanctions 

Le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus la convention unique dans les délais prévus est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. L’amende est prononcée dans les conditions prévues à l’article L. 470-2. Le maximum de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive (art. L441-7, II du Code de commerce).

Principe de la facturation

La transparence dans les relations commerciales s’applique lors de l’exécution du contrat par l’établissement d’une facture.

La loi impose en effet, au vendeur de délivrer une facture dès la réalisation de la vente ou la prestation de service (art. L441-3 du Code de commerce). La facture est obligatoire quel que soit le montant de l’achat et s’impose dans les relations entre les professionnels. L’infraction d’achat sans facture n’est pas constituée lorsque le vendeur est un non-professionnel.

L’acheteur de son coté, doit réclamer la facture qui doit être rédigée en double exemplaire. Le vendeur et l’acheteur doivent conserver chacun un exemplaire.

Contenu de la facture 

L’article L441-3 prévoit les mentions obligatoires que doit contenir la facture :

  • le nom des parties
  • leur adresse
  • la date de la vente ou de la prestation de service,
  • la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus
  • toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture
  • la date à laquelle le règlement doit intervenir;
  • les conditions d’escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l’application des conditions générales de vente;
  • le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier en cas de retard de paiement (ce montant est de 40 euros)

Les originaux ou les copies des factures doivent être conservés pendant un délai de trois ans à compter de la vente ou de la prestation de service (art. R441-3 du Code de commerce). 

Sanctions 

L’omission de l’une des mentions prévues par la loi, le défaut de délivrance ou la non conservation de la facture dans un délai de 3 ans est punie d’une amende de 75 000 euros pouvant être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée (art. L441-4 du Code de commerce).

Les personnes morales déclarées pénalement responsables encourent une peine d’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus (art. L441-5).

Les abus dans les relations commerciales

Champ d’application de l’interdiction du prix de revente imposé

L’article L442-5 du Code de commerce interdit le fait d’imposer un prix minimum de revente d’un produit ou d’un bien. 

Il prévoit en effet qu’ « est puni d’une amende de 15 000 euros le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ».

Ce principe s’applique indépendamment de toute atteinte au jeu de la concurrence, mais également dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles s’ils affectent le marché (ex: ententes anticoncurrentielles).

Toutefois, ne constitue pas une infraction à l’interdiction des prix imposés le fait pour le fournisseur de conseiller un prix de vente ne revêtant aucun caractère contraignant pour le distributeur.

L’imposition d’un prix maximum de revente demeure aussi licite. Et le règlement d’exemption des accords verticaux, de distribution, règlement n°330/2010 du 20 avril 2010 admet cette pratique dans les contrats de distribution.

Sanctions de l’interdiction du prix de revente imposé

L’imposition d’un prix de revente peut faire l’objet d’une sanction civile et pénale.

Sanction civile : le juge peut prononcer la nullité de la clause ou de la convention dans son ensemble. Par ailleurs, la responsabilité de l’auteur fautif peut être engagée en cas de préjudice résultant de l’imposition du prix minimum (ex: préjudice résultant de la perte de compétitivité).

Sanction pénale : l’imposition du prix minimum est sanctionnée par une amende de 15 000 euros il y a une amende de 15.000€ et 30.000 en cas de récidive si le délinquant a fait l’objet d’une condamnation depuis moins de 2 ans pour cette infraction.

Le tribunal peut également ordonner l’affichage ou la publication du jugement de condamnation dans les journaux .

Domaine de la revente à perte

La revente à perte est une pratique pénalement sanctionnée. C’est le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif (art. L442-2 du Code de commerce).

La revente à perte est une infraction qui relève non seulement du domaine du droit de la concurrence mais aussi de celui du droit de la consommation car porte également atteinte à l’intérêt général de tous les consommateurs.

Le délit de revente à perte sera constitué si deux éléments sont réunis:

  • il faut une revente ou une annonce de revente à perte
  • il faut que le seuil de revente à perte soit franchi

La revente ou l’annonce de revente à perte

Seuls sont concernés les produits revendus en l’état à l’exclusion des produits transformés. Aussi, c’est la revente à perte qui est sanctionnée et non la vente à perte (qui peut être sanctionné sur le fondement du prix abusivement bas prévu à l’article L420-5 du Code de commerce ).

Tout commerçant est concerné par cette réglementation, il importe peu que lors de la revente, le commerçant ait été propriétaire ou non de la marchandise cédée (Cass. crim. 6 déc. 2006, n° 06-81.947). La loi est ainsi applicable à un grossiste ou une centrale d’achat.

De même, l’annonce de revente à perte suffit à constituer le délit. Ainsi par exemple, les campagnes publicitaires annonçant des prix de revente à perte sont interdites.

Le seuil de revente à perte

Pour déterminer s’il y a revente à perte, on compare le prix de revente avec le prix d’achat effectif.

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire net figurant sur la facture d’achat, minoré du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur exprimé en pourcentage du prix unitaire net du produit et majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix du transport (art. L442-2, al. 2 du Code de commerce).

Par dérogation en faveur du grossiste, le prix d’achat effectif est affecté d’un coefficient de 0.9% pour le grossiste qui distribue des produits ou services exclusivement à des professionnels qui lui sont indépendants et qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire de services final.

Est indépendante au sens de la phrase précédente toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de lien capitalistique ou d’affiliation avec le grossiste (art. L442-2, al. 3).

Les grossistes qui ont une clientèle mixte (à la fois des consommateurs et des professionnels) ne peuvent pas bénéficier de cette dérogation.

Exceptions à l’interdiction de revente à perte

La revente à perte est licite dans les cas expressément énumérés par l’article L442-4 du Code de commerce :  

  • les ventes volontaires ou forcées motivées par la cessation ou le changement d’une activité commerciale (il s’agit de ventes en liquidation);
  • les ventes de produits saisonniers en fin de saison ou entre deux saisons;
  • les ventes de produits démodés ou dépassés;
  • les ventes de produits dont le réapprovisionnement s’est effectué en baisse;
  • les de produits dont le prix de revente est aligné sur le prix légalement admis sur la concurrence
  • les ventes de produits périssables à partir du moment où ils sont menacés d’altération rapide ;
  • les vente de produits soldés mentionnés à l’article L. 310-3.

Ces exceptions ne font pas obstacle à l’application du 2° de l’article L. 653-5 et du 1 de l’article L. 654-2 prévoyant la possibilité de prononcer la faillite personnelle ou la condamnation pour banqueroute de toute personne qui, dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture d’une procédure, fait des achats en vue d’une revente au-dessous du cours.

Sanctions de la revente à perte

Sanctions pénales 

Le délit de revente à  perte est puni de 75 000 euros d’amende. Cette amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité dans le cas où une annonce publicitaire, quel qu’en soit le support, fait état d’un prix inférieur au prix d’achat effectif. La cessation de l’annonce publicitaire peut être ordonnée dans les conditions prévues à l’article L. 121-3 du code de la consommation (art. L442-2 du Code de commerce). 

Les personnes morales encourent la peine d’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci.

Sanctions civiles

La revente a perte est un acte de concurrence déloyale permettant à la victime d’intenter une action en justice dans les conditions de droit commun. Elle pourra ainsi obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, la cessation de la pratique et éventuellement, la publicité de la condamnation.

L’article L442-6, I, 9° du Code de commerce sanctionne civilement le fait « de ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L. 441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle ».

L’action en responsabilité s’exerce dans les conditions prévues à l’article L442-6, III du Code de commerce.

Le juge des référés peut également ordonner la communication des CGV.

La prime de référencement est une contrepartie financière que le fournisseur verse pour avoir ses produits commercialisés dans les points de vente affiliés d’un groupement de distributeur.

L’article L442-6, I, 3° du Code de commerce interdit à tout acheteur « d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ».

En principe, la prime de référencement est admise si elle correspond pour le fournisseur à une contrepartie réelle et objectivement définie. Le groupement de distributeurs doit ainsi en principe s’engager par écrit sur un volume d’achat proportionné et le cas échéant un service demandé par le fournisseur pour demander toute prime de référencement de façon non abusive.

L’article L442-6, II, b du Code de commerce prévoit la nullité de la clause prévoyant le paiement d’une prime à des fins de référencement préalablement à la passation de toute commande.

L’article L442-6, I, 1° du Code de commerce condamne le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.

L’avantage peut notamment consister:

  • en la participation, non justifiée par un intérêt commun et sans contrepartie proportionnée, au financement d’une opération d’animation ou de promotion commerciale, d’une acquisition ou d’un investissement, en particulier dans le cadre de la rénovation de magasins, ou encore du rapprochement d’enseignes ou de centrales de référencement ou d’achats (il s’agit d’opérations du type « corbeille de la mariée »).
  • en une globalisation artificielle des chiffres d’affaires, en une demande d’alignement sur les conditions commerciales obtenues par d’autres clients

L’application de ce dispositif implique donc de démontrer l’absence de service commercial rendu en contrepartie de la demande d’avantage ou le caractère manifestement disproportionné de l’avantage par rapport à la valeur du service rendu.

Ainsi, les juges considèrent pour les services de coopération commerciale (services tendant à favoriser la commercialisation des produits) que les services proposés par le distributeur doivent être effectivement rendus. Ils ne doivent pas relever de la fonction même du distributeur (CA Grenoble, 17 décembre 2009) et doivent présenter un intérêt pour le fournisseur (CA Rennes, 20 janv. 2009)
De même, concernant l’appréciation de la disproportion manifeste de l‘avantage obtenu par le fournisseur en contrepartie du service rendu par le distributeur, le juge prend notamment en compte le coût de la prestation par rapport au prix payé par le fournisseur, le prix de la prestation comparé à celui offert par d’autres prestataires pour des services similaires (T. com. Evry, 14 oct. 2009).
Toutefois, la faiblesse du chiffre d’affaires réalisé ne suffit pas à elle seule à établir la preuve de l’existence d’une disproportion manifeste (Cass. com., 27 avr. 2011, n°10-13.690).

Domaine du déséquilibre significatif

L’article L442-6, I, 2° du Code de commerce interdit le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Cette disposition a été introduite pour limiter les excès de certains opérateurs de la grande distribution et permet de sanctionner, sur le terrain de la responsabilité, les clauses abusives entre professionnels (dispositif inspiré du régime des clauses abusives existant en droit de la consommation à l’article L132-1). 

À la différence du droit de la consommation, l’article L442-6, I, 2° ne dresse pas de liste noire ou de liste grise de clauses présumées déséquilibrées. L’appréciation du déséquilibre significatif se fait au cas par cas.

Il résulte de la jurisprudence que l’appréciation de l’existence d’un déséquilibre significatif se fait en examinant le contrat dans son ensemble car une clause apparemment déséquilibrée peut être justifiée par un avantage obtenu ailleurs dans le contrat. L’analyse se fait par rapport à l’économie générale du contrat (Com. 3 mars 2015, n°13-27.525). Il appartient au défendeur qui entend écarter le grief tiré du déséquilibre significatif de prouver que la clause est rééquilibrée par d’autres clauses.

Plusieurs clauses ont ainsi pu être sanctionnées :

  • une clause pénale  unilatérale (Com. 27 mai 2015, n°14-11.387).
  • une clause unilatérale de révision de prix (Com. 3 mars 2015, n°13-27.525).
  • une clause de résiliation pour faute, particulièrement sévère pour l’un des partenaires et révélant une « asymétrie notable » (CA Versailles, 23 juin 2016, n°14/06181).
  • une clause de retard de livraison qui permet au distributeur, en cas de faible retard, d’annuler une commande ou de refuser la livraison en totalité ou en partie, en laissant tous les frais à la charge du fournisseur et de demander réparation du préjudice subi pour les produits frais et « en flux tendus » (CA Paris 1 oct. 2014, n°13/16336).

Sanctions de la clause instaurant un déséquilibre significatif

Conformément à l’article L442-6, III du Code de commerce, le ministre ou le ministère public peuvent faire constater la nullité de la clause déséquilibrée. Le ministre peut aussi demander la cessation des pratiques litigieuses pour l’avenir, voire le prononcé d’une amende qui tient compte de l’auteur de l’abus (T. com. Paris 29 nov. 2016, n°2014027403).

Le partenaire victime peut engager la responsabilité du partenaire fautif et demander l’octroi de dommages-intérêts.

La Commission d’examen des pratiques commerciales a affirmé que le cumul d’une action en réparation et d’une action en nullité était possible (CEPC, 23 janv. 2014, avis no14-02).

L’article L442-6, I, 8° du Code de commerce interdit le fait de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant».

L’article L442-6, I, 10° du Code de commerce sanctionne le fait de refuser de mentionner sur l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l’article L. 112-6 du code de la consommation. 

L’article L442-6, I, 6° du Code de commerce condamne la violation de l’interdiction de revente hors réseau.

Il sanctionne civilement le fait de « participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».

Le dispositif a pour objectif de protéger les réseaux de distribution sélective.

La responsabilité du revendeur hors réseau est engagée sur le fondement de la tierce complicité. Ce qui suppose d’établir 3 éléments :

  • la licéité du réseau
  • l’interdiction de revente hors réseau
  • la connaissance par le revendeur de cette interdiction

Le revendeur hors réseau peut échapper à toute condamnation s’il arrive à prouver qu’il a acquis les marchandises légalement.

Les ventes accomplies par de simples particuliers ne sont pas susceptibles de constituer une violation de l’interdiction de revente hors réseau de distribution sélective (Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-10.507).

Un opérateur peut être tenté d’améliorer les conditions commerciales dont il bénéficie en agitant la menace d’une rupture s’il n’obtient pas satisfaction.

L’article. L442-6, I-4° du Code de commerce  sanctionne l’avantage obtenu sous la menace d’un déférencement. Il interdit en effet, le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ».

C’est un texte de portée générale qui ne doit pas être confondu avec la disposition qui prohibe la rupture brutale des relations commerciales établies. Cet texte envisage la seule menace de rupture brutale des relations commerciales.

Il s’agit de sanctionner le chantage économique qui contraint le partenaire commercial à consentir des conditions commerciales manifestement abusives. La menace sera donc caractérisée si deux conditions cumulatives sont réunies :

  • la menace est utilisée comme moyen de pression
  • elle l’est pour imposer des conditions tarifaires abusives.

La principale difficulté de cette disposition porte sur l’établissement de la preuve des menaces qui sont rarement écrites et résultent souvent de menaces verbales ou sous-entendues. Les juges imposent que soit rapportée la double preuve du caractère abusif ou non justifié des conditions réclamées sous cette menace et que soit établie l’intention de rompre de la relation (CA Rennes, 21 juin 2011, RG n° 10/03680).

Ils ont ainsi considérés comme des menaces de rupture brutale : le fait de tenter d’imposer des conditions de règlement dérogatoires à celles prévues initialement dans les conditions générales de vente (CA Grenoble, 20 oct. 2011, RG n° 09/01678), le fait de tenter d’obtenir sous la menace d’une cessation d’approvisionnement des conditions de paiement manifestement abusives par rapport aux obligations qui avaient été définies et négociées entre les parties (CA Aix-en-Provence, 15 juin 2011, n°11/03547).

Domaine de la rupture brutale des relations commerciales établies

L’article L442-6, I, 5° du Code de commerce sanctionne le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. 

La mise en oeuvre de la responsabilité suppose deux conditions cumulatives :

  • l’existence d’une relation commerciale établie
  • la rupture brutale de cette relation

L’existence de la relation commerciale établie

Notion de la « relation commerciale »

Toute activité commerciale consistant en la vente d’un produit, la fourniture de service ou d’accord de sous-traitance, entre dans le champ de l’article L442-6, I, 5°, peu importe que les parties ne puissent pas être qualifiées de commerçants.

La relation commerciale sera caractérisée peu importe que l’auteur poursuive ou non un but lucratif. Ainsi, les sociétés d’assurance mutuelles peuvent se prévaloir de cette disposition (Cass. com. 14 septembre 2010 n°09-14.322). En revanche, les relations qui relèvent d’une mission de service public ne sont pas concernées.

La relation commerciale peut être de nature précontractuelles, contractuelles ou post-contractuelles (Cass. com., 24 nov. 2009 n°07-19.248), peu importe que la relation ait été formalisée par un écrit ou non (Cass. com., 5 mai 2009 n°08.11.916), qu’elle soit à durée déterminée ou indéterminée. Il n’est pas nécessaire pour établir l’existence d’une relation commerciale de prouver l’existence d’un accord-cadre (CA Paris, 7 avril 2011 RG n°09-28913).

Toutefois, le caractère commercial de la relation exclut toutes les relations entre professionnels et consommateurs ainsi que les activités non commerciales. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’un notaire ne pouvait pas se prévaloir des dispositions de l’article L442-6, I, 5° en raison de son activité non commerciale (Cass. com. 20 janv. 2009 n°07-17.556). Cette solution vaut également pour un avocat (Cass. com. 24 nov. 2015 n°14-22.578) ou un conseil en propriété industrielle même exerçant sous forme de société commerciale (Cass. com. 3 avril 2013 n°12-17.905).

Notion de la relation commerciale « établie »

Pour savoir si la relation commerciale est établie, la jurisprudence utilise le critère de la durée et de l’intensité. Elle se réfère parfois au critère de la stabilité (Cass. com. 5 mai 2009, n°08-11.916).

Pour apprécier la durée des relations, il n’est pas  pas nécessaire que la relation ait été établie durablement entre les mêmes personnes. Un repreneur peut donc se prévaloir des relations initialement nouées dès lors qu’il s’inscrit dans la continuité du courant d’affaires (Cass. com. 29 janv. 2008, n°07-12.039).

La Cour de cassation a jugé récemment que le caractère établi de la relation, s’apprécie d’abord au regard de l’ensemble des opérations réalisées entre les partenaires, même si elles ne repose pas sur le même support, dès lors qu’elles ont le même objet (Cass. com. 6 sept. 2016, n°15-15.086).

Toutefois, l’article L442-6, I, 5° du Code commerce, ne s’applique pas à des relations ponctuelles et non suivies. Sont exclus notamment, les relations qui nécessitent des appels d’offres (CA Paris 7 sept. 2016 n°14/06517).

La rupture brutale de cette relation

La rupture brutale des relations commerciales établies peut être totale ou partielle.

La rupture est totale lorsqu’elle se traduit par une cessation pure et simple de la relation commerciale (ex: résiliation ou le non-renouvellement du contrat).

Elle est partielle lorsqu’elle résulte d’une modification des conditions de la relation commerciale tels que : le changement de tarifs, la modification substantielle par le fournisseur de ses conditions générales de vente, le changement d’organisation dans le mode de distribution, etc.

L’article L442-6, I, 5° du Code de commerce impose à  l’auteur de la rupture de respecter un préavis écrit tenant compte de l’ancienneté de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. À défaut, des arrêtés du ministre de l’économie peuvent fixer un délai minimal de préavis.

Lorsque la relation porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur ou lorsque la rupture de la relation résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis est doublée.

La brutalité de la rupture de la relation commerciale se caractérise par un préavis insuffisant ou absent.

La jurisprudence apprécie le préavis suffisant en tenant compte de la durée de la relation commerciale et des autres circonstances au moment de la notification de la rupture (Cass. com. 20 mai 2014, n°13-16.398). Elle prend ainsi en compte :

  • les conditions de la reconversion du partenaire évincé (Cass. com. 4 oct. 2016 n° 15-14.025).
  • l’état de dépendance économique du partenaire évincé. Il se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise (Cass. com. 12 févr. 2013 n°12-13.603).
  • l’imprévisibilité de la rupture. La Cour de cassation a jugé que le caractère prévisible de la rupture d’une relation commerciale établie ne prive pas celle-ci de son caractère brutal si elle ne résulte pas d’un acte du partenaire manifestant son intention de ne pas poursuivre la relation commerciale et faisant courir un délai de préavis (Cass. com. 6 sept. 2016 n°14-25.891).
  • le nombre et la notoriété des produits (T.com. Paris 2 avril 1999)
  • l’importance des investissements effectués par le partenaire évincé au profit l’auteur de la rupture (CA Versailles 16 sept. 2004 n°03-2914).

Le préavis court et s’apprécie à compter du jour où le contractant informe son partenaire de sa volonté de ne pas poursuive leur relation commerciale

Exceptions à l’interdiction

Dans certaines circonstances, la loi admet qu’une relation commerciale établie puisse valablement être rompue sans préavis en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure (art. L442-6, I, 5°)

Sanctions de la rupture brutale des relations commerciales établies

Le fait de rompre brutalement, même partiellement une relation commerciale établie engage la responsabilité délictuelle de son auteur, l’exposant à des dommages et intérêts (Cass. com. 6 févr. 2007, n°03-20.463).

La victime de la rupture peut introduire l’action devant la juridiction civile ou commerciale compétente dans les 5 ans à compter de la rupture.

La juridiction territorialement compétente est la juridiction soit du lieu où demeure le défendeur (art. 42 du Code de procédure civile) soit du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi (art. 46 du Code de procédure civile). 

Le préjudice réparable est le caractère brutal de la rupture et non le préjudice découlant de la rupture elle-même (Cass. com. 10 févr. 2015 n°13.26.414). En cas d’insuffisance du préavis, le préjudice en résultant est évalué en fonction de la durée du préavis jugée nécessaire (Cass. com. 20 mai 2014 n°13-16.398).

Un tiers, victime par ricochet, peut également obtenir la réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale de la relation commerciale (Cass. com. 20 mai 2014 n°13-16.398).

Le ministère public, le ministre chargé de l’économie ou le président de l’Autorité de la concurrence peut également exercé une action en vertu de l’article L442-6, III du Code de commerce.

Pratiques anticoncurrentielles 

Caractéristiques de l’entente anticoncurrentielle

L’entente anticoncurrentielle est une pratique sanctionnée en France et au niveau de l’Union européenne. Il s’agit d’un accord de volonté entre deux ou plusieurs entreprises ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché de produits ou de services déterminé.

L’entente anticoncurrentielle nécessite la réunion de 2 conditions cumulatives :

  • un accord de volonté entre entreprises
  • un objet ou un effet restrictif de concurrence

Accord de volonté entre entreprises

L’accord de volonté entre entreprises peut se présenter sous plusieurs formes. L’article L420-1 en donne des exemples : les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions.

Ainsi l’entente peut se concrétiser par la création d’un groupement, d’une société coopérative ayant un objet anticoncurrentiel. Pareillement,  les contrats de distributions sélectives, exclusives, franchises  peuvent relever des ententes. Il s’agit d’ententes verticales. Il faut une véritable acceptation et pas un comportement unilatéral et si c’est le cas, il pourrait être sanctionné sur le fondement de l’abus de position dominante.

Dans de nombreux réseaux de distribution (ex: la concession), il y a souvent une acceptation au moins tacite de la pratique anticoncurrentielle par les distributeurs et la conclusion d’un contrat cadre témoigne de cet acquiescement. Ainsi par exemple, la Cour de justice a jugé que constitue une pratique anticoncurrentielle : l’envoi systématique par un fournisseur à ses clients de factures comportant la mention « exportation interdite », lorsque celui-ci s’ insère dans un ensemble de relations commerciales continues régies par un accord général préétabli, découlant de l’agrément donné par le fournisseur à l’établissement de relations commerciales avec chaque client, préalablement à toute livraison, et de l’acceptation par les clients de la ligne de conduite adoptée par le fournisseur à leur égard (CJCE, arrêt du 11 janvier 1990, Sandoz prodotti farmaceutini c/ Commission)

Il peut s’agir également d’ententes horizontales liant les entreprises situées au même niveau donc des concurrents existants ou potentiels. Ce sont les plus néfastes car ne représentent aucun avantage susceptible de compenser leurs inconvénients à l’exception de certains accords de coopération de recherche. Elles portent fréquemment sur la répartition du marché ou sur la fixation de prix planché (ce sont les fameux « cartels »).

L’autorité de la concurrence a le 18 décembre 2014, prononcé 2 amendes d’un montant cumulés de 951 millions € à l’encontre de 13 de principaux fabricants du secteur de l’entretien, d’hygiène et de la beauté pour avoir cordonné leur politique commerciale auprès de la grande distribution et s’être concertés sur la hausse des prix entre 2003 et 2006. Plus récemment le 12 mars 2015, l’autorité de la concurrence a condamné pour entente, divers producteurs dans le secteur des produits laitiers.

L’entente a pour objet d’évincer des concurrents. Il peut s’agir de restreindre l’accès à une profession où a une activité (ex : demande de carte, d’inscription sur une liste, d’agrément), restreindre la possibilité d’accès a un produit, un marché, etc.

Objet ou effet restrictif de concurrence

Les ententes doivent avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte à la concurrence.  L’autorité de la concurrence va donc d’abord examiner l’objet anticoncurrentielle de l’entente car elle présume qu’une entente ayant un objet anticoncurrentiel a un effet anticoncurrentiel (ex: fixation des prix et partages du marché). C’est seulement lorsque l’objet anticoncurrentiel de l’entente n’est pas caractérisé que l’autorité vérifiera si celle-ci ne produit pas tout de même des effets anticoncurrentiels.

Par ailleurs cette atteinte à la concurrence doit être sensible c’est à dire qu’elle doit produire un impact suffisamment important sur la concurrence. On prend en compte  un seuil de sensibilité calculé sur le fondement des parts de marché détenues par les entreprises impliquées dans l’entente. L’article L464-6-1 et  L464-6-2 du Code de commerce fixe les seuils:

Lorsqu’il s’agit de concurrents(ententes horizontales): il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure, lorsque la part de marché cumulée détenue par les entreprises parties à l’accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas 10% du marché.

Lorsqu’il ne sont pas concurrents (ententes verticales): la part de marché cumulée est portée à 15%.

Toutefois, les seuils de sensibilité ne sont applicables aux ententes comportant une restriction caractérisée (L464-6-2).

Sanctions des ententes anticoncurrentielles

L’auteur de la pratique anticoncurrentielle peut faire l’objet de plusieurs sanctions:

L’Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions. Elle peut prendre des mesures conservatoires ou ordonner aux entreprises concernées de cesser leurs pratiques dans un délai déterminé, selon des conditions particulières et parfois sous astreinte. Elle peut également infliger des sanctions pécuniaires proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées. Le montant maximum de la sanction est calculée par référence au chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise concernée. Pour une entreprise, le plafond est de 10 % de son chiffre d’affaires. Les sanctions pécuniaires sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction (art. L464-2 du Code de commerce).  

Les juridictions judiciaires peuvent également condamner l’auteur de l’abus de position dominantes. Ainsi, l’entreprise victime peut intenter une action en nullité sur le fondement de l’article L420-3 du Code de commerce. Elle peut obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien art. 1382). L’ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles vient faciliter la réparation des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle en prévoyant notamment un allègement de la charge probatoire lorsqu’une pratique anticoncurrentielle est constatée dans une décision prononcée par l’Autorité de la concurrence ou une juridiction de recours. Désormais, la victime de la pratique anticoncurrentielle pourra fonder sa demande sur les articles L481-1 et suivants du Code de commerce

Une sanction pénale peut être prononcée contre toute personne physique ayant pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 (art. L420-6 du Code de commerce). 

À noter qu’il y a prescription si faits fautif de l’entente remontent à plus de 5 ans. (art. L462-7L481-1 du Code de commerce). 

Possibilités d’exemptions

L’entente même si elle est anticoncurrentielle ne sera pas interdite lorsqu’elle remplit certains critères :

  • elle résulte de l’application d’un texte législatif ou règlementaire
  • elle a pour effet ont pour effet d’assurer un progrès économique et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Il existe 3 éléments nécessaires à l’exemption :absence de restriction non indispensable pour atteindre les effets favorables au progrès économique, absence d’élimination de la concurrence, partage des effets bénéfiques entre professionnels et utilisateurs.

Conditions de l’abus de position dominante

L’abus de position dominante est une pratique sanctionnée aussi bien en droit français (art. L420-2, al. 1 du Code de commerce) qu’en droit de l’Union européenne (art. 102 TFUE).

Il s’agit de l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci (art. L420-2, al. 1 du Code de commerce).

Trois conditions sont nécessaires pour caractériser l’abus de position dominante :

  • l’existence d’une position dominante
  • une exploitation abusive de cette position
  • un objet et un effet restrictif de concurrence

Notons que la position dominante n’est pas en elle-même sanctionnée mais l’abus que peut commettre celui qui dispose d’une position dominante. Il est difficile de définir de manière abstraite ce que c’est qu’un abus. L’autorité de la concurrence a essayé de le définir en considérant que l’abus serait caractérisé lorsque l’entreprise en position dominante utilise des moyens autres que ceux qui relève d’une concurrence par les mérites.

L’article L420-2, al. 1 dresse une liste non exhaustive des abus sanctionnés : 

  • refus de vente,
  • ventes liées
  • conditions de vente discriminatoires
  • la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées

Très souvent l’exploitation abusive d’une position dominante poursuit comme objectif l’éviction de certaines entreprises et pour ce faire les abus de position dominante peuvent prendre les formes suivantes :

Les pratiques tarifaires

Il peut s’agir de rabais, de prix prédateurs, de pratiques de compressions des marges. Ainsi par exemple, la société Deutsch télécom a été condamné pour abus de position dominante puisqu’elle facturait des prix, pour le service d’accès des concurrents à son réseau supérieur au prix de détail facturé aux abonnés ce qui faisait que les concurrents étaient contraints de facturer à leurs abonnés, des prix supérieurs a ceux demandés par Deutsch télécom (CJUE 14 octobre 2010).

Pareillement, une présentation globale d’une offre peut être constitutif d’un abus de position dominante quand une seule entreprise est capable de la faire. Tel était le cas du renouvellement de la délégation de service public pour le transport maritime vers la corse au départ de Marseille parce qu’une seule entreprise pouvait avoir la disposition immédiate de la quasi totalité des navires, son offre ayant potentiellement un effet d’éviction (CA Paris 9 mars 2010 « société nationale maritime Corse Méditerranée »)

Les pratiques liées à l’approvisionnement

C’est l’exemple de l’approvisionnement exclusif ou préférentiel auprès de l’entreprise dominante. Il n’est pas prohibé en soi, tout va dépendre des caractéristiques du marché.

Concernant les ventes liées et groupées : Condamnation de Microsoft en 2004 par la Commission européenne à une amende de 497 millions € pour abus de position dominante.

Refus de permettre à une entreprise de faire concurrence à l’entreprise en position dominante

Il s’agit de la théorie des infrastructures ou installations essentielles issu de la jurisprudence des Etats unis. Pour la jurisprudence européenne, une entreprise est en possession d’infrastructures essentielles lorsqu’elles ne sont pas interchangeables et qu’il n’existe pas d’alternative viable pour les concurrents potentiels en raison notamment du coût trop élevé de reconstitution de telles infrastructures (TPI CE 15 septembre 1998). Il ne faut pas que le concurrent dispose d’une alternative économiquement raisonnable.

Sanctions de l’abus de position dominante

L’auteur de la pratique incriminée peut faire l’objet de plusieurs sanctions:

L’Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions. Elle peut prendre des mesures conservatoires ou ordonner aux entreprises concernées de cesser leurs pratiques dans un délai déterminé, selon des conditions particulières et parfois sous astreinte. Elle peut également infliger des sanctions pécuniaires proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées. Le montant maximum de la sanction est calculée par référence au chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise concernée. Pour une entreprise, le plafond est de 10 % de son chiffre d’affaires. Les sanctions pécuniaires sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction (art. L464-2 du Code de commerce)

Les juridictions judiciaires peuvent également condamner l’auteur de l’abus de position dominantes. En effet, l’entreprise victime peut intenter une action en nullité sur le fondement de l’article L420-3 du Code de commerce. Elle peut obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du Code civil (ancien art. 1382). L’ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles vient faciliter la réparation des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle en prévoyant notamment un allègement de la charge probatoire lorsqu’une pratique anticoncurrentielle est constatée dans une décision prononcée par l’Autorité de la concurrence ou une juridiction de recours. Désormais, la victime de la pratique anticoncurrentielle pourra fonder sa demande sur les articles L481-1 et suivants du Code de commerce

Une sanction pénale peut être prononcée contre toute personne physique ayant pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre des pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 (art. L420-6 du Code de commerce). 

Les exemptions de l’abus de position dominante

L’article L420-4 du Code de commerce prévoit des exemptions.

Certaines pratiques ne constituent pas un abus de position dominante :

  • lorsqu’elles résultent de l’application d’un texte législatif ou règlementaire
  • lorsqu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.

Champ d’application de l’abus de dépendance économique

L’abus de dépendance économique est l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence (art. L420-2, al. 2 du Code de commerce).

Ce délit nécessite la réunion de 3 conditions cumulatives :

  • une situation de dépendance économique
  • une exploitation abusive de cette situation
  • une atteinte au fonctionnement ou à la structure de la concurrence

L’existence d’un état de dépendance économique s’apprécie par rapport aux relations contractuelles entre les deux entreprises.

L’article L420-2, alinéa 2 dresse une liste non exhaustive de pratiques caractérisant une exploitation abusive :

  • refus de vente
  • ventes liées,
  • pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 
  • accords de gamme

La jurisprudence a dégagé plusieurs critères caractérisant l’abus de dépense économique : la notoriété de la marque ou de l’enseigne du fournisseur, la part de ses produits ou service dans le le chiffre d’affaires de son partenaire et l’importance de sa part de marché, l’existence ou non de solutions alternatives et les facteurs ayant conduit à la situation de dépendance économique.

Sanctions de l’abus de dépendance économique

Comme en matière d’abus de position dominante, l’auteur de l’abus de dépendance économique peut faire l’objet de plusieurs sanctions.

L’autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions, des mesures conservatoires, ou encore des sanctions pécuniaires (art. L464-2 du Code de commerce).

La victime de la pratique incriminée peut exercer une action en nullité devant les juridictions judiciaires sur le fondement de l’article L420-3 du Code de commerce pour obtenir des dommages et intérêts (art. 1240 du Code civil). L’ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles vient faciliter la réparation des dommages causés par une pratique anticoncurrentielle en prévoyant notamment un allègement de la charge probatoire lorsqu’une pratique anticoncurrentielle est constatée dans une décision prononcée par l’Autorité de la concurrence ou une juridiction de recours. Désormais, la victime de la pratique anticoncurrentielle pourra fonder sa demande sur les articles L481-1 et suivants du Code de commerce.

Toute personne physique ayant pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de l’abus de dépendance économique peut faire l’objet d’une sanction pénale (art. L420-6 du Code de commerce). 

L’abus de dépendance économique bénéficie des exemptions prévues à l’article L420-4 du Code de commerce.

Champ d’application du prix abusivement bas

L’article L420-5 du Code de commerce prohibe le fait pour une entreprise d’offrir ou de pratiquer des prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits .

La pratique de prix abusivement est constituée si 3 conditions sont réunies:

  • le prix en cause doit être un prix de vente (non de revente) destinée au consommateur final. Le terme « vente » s’entend largement et englobe les prestations de services.
  • il doit s’agir d’un prix abusivement bas par rapport au coût de revient. Il s’agit de ce que l’on appelle un prix prédateur (qui est la volonté d’écarter du marché un concurrent déterminé).
  • le prix pratiqué doit avoir pour objet ou pour effet d’éliminer un concurrent ou un produit ou service du marché ou de leur en interdire l’accès.

Ce dispositif est destiné à sanctionner les comportements de certains fabricants  qui vendent certains produits délibérément à un prix inférieur au coût de production ou transformation dans le but d’attirer le consommateur. Ce texte ne vise en pratique que trois types de situations :

  • offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs qui ont transformé le produit
  • offres et ventes aux consommateurs par des revendeurs de supports d’enregistrements audio ou vidée
  • offres et ventes aux consommateurs par des producteurs

Sanctions du prix abusivement bas

Le contentieux est attribué à l’Autorité de la concurrence (art. L462-5 du Code de commerce). Elle peut prononcer des mesures conservatoires en cas d’atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante (art. L. 464-1 du Code de commerce). 

Les sanctions prononcées sont les mêmes que celles prononcées pour les autres pratiques anticoncurrentielles et sont prévues à l’article L464-2 du Code de commerce (sur ce point, voir les sanctions prévues pour l’abus de position dominante).

L’infraction du prix abusivement bas ne bénéficie pas des exemptions prévues à l’article L420-4 du Code de commerce